张广洋

(华东政法大学，上海 200042)

形式解释论与实质解释论

张广洋

(华东政法大学，上海 200042)

在构成要件的解释领域有形式解释论与实质解释论之争。形式解释论与实质解释论之争本源上是罪刑法定原则之争。一般而言，形式解释论维护罪刑法定原则的形式侧面，而实质解释论不仅维护罪刑法定原则的形式侧面，也维护罪刑法定原则的实质侧面。相较于形式解释论，实质解释论更注重刑法目的合理性，更能够实现刑罚的妥当性。

罪刑法定原则;形式解释论;实质解释论

罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在［1］。近来，围绕罪刑法定原则各路学者在刑法解释论领域开辟了新的舞台，俨然成了刑法学最热闹的场景。

我国学者对此作了如下的阐述:“在当前中国刑法的解释问题上，存在形式解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心含义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪的本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法做扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚行为的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”［2］67

以上论述暗含了形式解释论与实质解释论的对峙。首先，形式解释是一种规范解释，罪状的核心含义是形式解释的出发点。而实质解释是一种目的解释，犯罪的本质是实质解释的出发点。其次，当行为不处于刑法用语核心含义之内，形式解释论会以行为缺乏形式合理性为由出罪。而实质解释论则认为:“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语做扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。”［3］

应当指出，形式解释论与实质解释论的争论具有更深层的分歧，这种分歧可以聚焦在罪刑法定原则上。一般而言，形式解释论维护罪刑法定原则的形式侧面，而实质解释论不仅维护罪刑法定原则的形式侧面，也维护罪刑法定原则的实质侧面。梁根林教授也曾言:“大体而言，在形式的罪刑法定原则观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定原则观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。”［4］由此可见，形式解释论与实质解释论的是非之断离不开对罪刑法定原则的深刻领会。

一、罪刑法定原则与形式解释论

罪刑法定原则是在反对封建罪刑擅断主义的过程中逐步确立的。欧洲中世纪是黑暗的封建时代，黑暗之一的表现就是君主专制、罪刑擅断。启蒙思想家为反对封建压迫开创了光辉的思想，特别是成为罪刑法定原则思想渊源的三权分立和心理强制学说。

两百年前的罪刑法定原则就起源于上述两个思想渊源。这两个思想渊源基本上都主张“议会至上”的理念。故而罪刑法定原则派生的子原则大都表现为形式侧面，其目的在于限制司法权，防止法官罪刑擅断。应该说，这种情况的发生并非出于偶然，而是有着深厚的历史背景。众所周知，欧洲中世纪是一个司法暴虐、专横的时代，司法黑暗让国民受尽了苦难。于是，在西方启蒙运动中，人们力求革除的人类痼疾之一就是司法的专断。为了消除这一毒瘤，启蒙思想家不惜以牺牲实质正义为代价，苦心经营着代表形式正义的罪刑法定原则。在这种形式意义的罪刑法定原则的指导下，形成的犯罪构成要件理论必然是形式的。贝林的行为构成要件说就是佐证，贝林指出，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的犯罪类型［5］96。

与行为构成要件理论相适应的必然是形式解释论。形式解释论是一种规范解释论，对犯罪构成要件的解释从刑法规范出发，并且仅停留在刑法规范的表面，没有探求刑法规范的深层次目的。形式解释论主张:法律虽然以追求公正为使命，但公正的实现又是相对的、有代价的。那种绝对公正的观念是不可取的，也无现实上的可能性。在认定犯罪的时候严格坚持法律标准，以是否具有刑事违法为根据。尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是维护法律的尊严，实现一般公正所付出的必要的丧失［6］。

形式解释论侧重于形式的意义，追求形式的合理性。形式、名义在法律上依然是重要的。法有法的逻辑，即使它在某些案件中是愚蠢的。如果不把这种“愚蠢的”法律逻辑一以贯之地坚持到底，或者说，如果把所有掩盖了非法目的的形式都彻底否定，那么，就会滑入一个“本质的”深渊［7］43。另外，对于形式合理性与实质合理性这种永远无法消解的紧张对立关系的选择上，形式解释论毅然选择前者，认为:立法的使命是将实质合理性转化为法律规范，进而转化为形式合理性。而司法的职责是将法律规范适用于个案，因而应当恪守形式合理性［8］32－33。

二、罪刑法定原则与实质解释论

刑事古典学派提出的罪刑法定原则不仅是刑事司法的经典原则，亦是刑事立法的经典原则。从刑法价值论上考察，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是刑法对人权的有利保障。刑法的这种人权保障机能又通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制……罪刑法定主义首要使命是对立法权的限制［8］90。孟德斯鸠说:任何超越绝对必要性的刑罚都是暴虐的。人们可以把上述意思表述得更为普遍，即，人对人行使权力的任何行为，如果超越了绝对的必要性，就是暴虐的。君主惩罚犯罪的权利就恰恰是建立在这样的基础之上的，即，维护对公共利益的集存、防范个人的践踏为必要限度［9］。

透过上述论述，可以看得出贝卡利亚对超出必要限度的暴虐刑罚的反对，主张对犯罪人的惩罚限定在适当性与合理性的范围内。这一论点牵引出了罪刑法定原则的实质侧面，这个侧面主要限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。罪刑法定原则的实质侧面是罪刑法定原则产生之时就具有的，而非后来添加的。对于权力集中的中世纪时代，君主一般集立法权与司法权于一身，启蒙思想家提出的三权分立制衡就是针对此而设计的制度。但是，基于三权分立而提出的罪刑法定原则强调限制司法权，对立法权的限制没有达到限制司法权那样的高度。应当承认，在不同的历史时期，罪刑法定原则对司法权和立法权限制的强度会有不同。比如，贝卡利亚时代的罪刑法定原则着重限制司法权，对立法权存在很大的容忍度。

然而，当历史的脚步走到今天，距离贝卡利亚的时代已有两百年的历程，期间世界发生了剧烈变动。在这种情况下，罪刑法定原则的当代命运如何，这是一个亟待回答的重大问题。可以肯定的是罪刑法定原则只有一个，改变的是罪刑法定原则侧面的重要性而已。以前为启蒙思想家崇尚的“议会至上”理念，今天却伴随着无拘束的权力增长已对国民的自由构成了新的威胁。三权制衡思想也伴随着立法权的扩张慢慢走样。

面对如此的现状，学者们提出:罪刑法定原则应当跳出形式主义的怪圈，走与实质价值相结合的道路。形式主义的罪刑法定原则要求立法技术上应当遵循四大派生原则，其表现形式是崇拜法律的确定性而忽视法律的内在价值，强调从技术上追求法律的尽善尽美，以达到限制司法权的目的;而“合理性”、“正当性”则为刑法追求的实质价值，它对罪行法定原则有实质性理解，反对将法律视为僵死的教条，主张通过发挥法官的主观能动性来弥补法律与社会现实之间的断裂［10］。正因如此，有学者呼吁为适应社会时代的进化，我们应该提高罪刑法定原则的实质侧面的地位，至少达到与罪刑法定原则形式侧面同等重要的高度。如果从这一立场出发，构成要件将不再是价值无涉的纯客观事实，刑法规范也绝非客观事实的简单陈述。相反，刑法规范总是表明立法者的某种价值判断与评价倾向。刑法规范本身的这种价值判断性，决定了对刑法规范不可能仅做形式的理解与机械的适用，而必须对刑法规范作实体的考察与解释，使经过解释后的刑法规范切实地反映出立法者的价值评价［11］。在这种语境之下，构成要件的实质解释论就自然成为了刑法学界的宠儿。大体而言，坚持实质的解释论，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到应受刑罚的程度［2］16－17。

三、形式解释论与实质解释论的争论

美国霍姆斯法官之经典格言:法律的生命并不在与逻辑而在于经验。引出了形式解释论与实质解释论争论点之一:形式解释论注重的是逻辑的合理性;实质解释论注重的是目的的合理性。实质解释论认为:不论对刑法的解释或是刑法制度的建立，都应以刑法保护的价值来超越形式主义的束缚，不论对法律所作的是扩张解释还是限制解释，都必须符合法律的目的，而不是相反［5］123。法律解释应以贯彻立法目的(客观的目的)为根本任务，当出现不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的解释。但是，如果不研究刑法目的，则不可能进行目的论解释。研究刑法目的有利于立法与司法上合理控制刑罚处罚范围，将没有侵犯法益的行为排斥在犯罪之外［12］。形式解释论提出的反对观点是:目的解释论，并不如实质论者所宣示的那样，都是排除不当罚行为，还有好多当不当罚尚有疑问的行为，却被目的论“解释进去了”而不是“解释出来了”［7］23。也就是说，形式解释论认为实质解释论倡导的目的论容易入罪，至少“入罪偏多，出罪偏少”。形式解释论批判实质解释论的目的论，认为目的必须符合逻辑，逻辑有权终结目的。

卡多佐曾说:“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。……目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”［13］犯罪构成要件不仅具有规范的形式，而且内含着立法的目的。犯罪构成要件具有实质的意义。因此，在对犯罪构成要件解释时不能回避目的。如果不在形式的漏斗中筛选出符合目的的沙粒，那么不合目的的沙粒将会披着形式的外衣“享受着不该享有的权利”，那么，这种情况不就是滑入了“形式的”深渊吗?形式解释论批判目的论可能不符合“逻辑的形式”，我们认为，形式解释论只注意了形式上的逻辑却忽略了经验上的逻辑。真正的合理性不是存在于形式中，而是存在于生活经验中。活生生生的正义需要从活生生的社会生活中发现［14］91。当然，形式的逻辑一般是符合经验逻辑的，不然法律的制定是失败的。但是，时代是进化的法律是保守的，我们果真要法律不至于僵直到不近人情的麻木状态，那就我们除了注重法律的立法时代的时代性以外，我们还得注意法律的解释时代的时代性［15］。因此，我们应该正视现实，不能拘泥于立法时代的形式逻辑。从这一意义上说，实质解释论造成的“入罪”现象不是权力作祟，而是现代生活经验的要求，更是现代刑法目的要求。

在实质解释入罪的问题上，形式解释论与实质解释论针锋相对。这种分歧根源于人们对罪刑法定原则的不同理解。常为我们津津乐道的罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，简单的这句刑法格言是造成争论的元凶。其中怎么理解“明文规定”或者“明文规定”是一种什么样的规定，则是一个难题。陈兴良教授谈及过此问题:“法律缺乏形式的规定”，到底是法律有规定还是法律没有规定?如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓的实质解释论呢［1］?问题就出在“隐形规定”上，何为“隐形规定”，以及采用何种法律解释方法予以揭示刑法的“隐形规定”?陈兴良教授没有论述，我们认为:所谓的“隐形规定”包含两种情形:其一是，刑法在制定时，立法者对法律规范的理解是包括A事实的。当刑法颁布生效后，A事实一直未经常发生、甚至消失或者国民对A事实的看法改变了从而不认为A事实是犯罪。其二是，刑法制定时，立法者对法律规范的理解是不包括A事实的，但法律用语没有明确将A事实排除在外，刑法颁布生效后，A事实发生了，并且具有科处刑罚的必要性。

对于第一种“隐形规定”，两种解释论都主张出罪，只是出罪的阶段不同而已，实质解释论是在构成要件符合性阶段将其排除在犯罪之外，而形式解释论则是在违法性阶段进行的。

但对于第二种“隐形规定”的处理，两种解释理论却有着根本的分歧。对此，我们支持实质解释论的处理主张。我们认为，在理解“明文规定”是什么时，我们首先应探讨一下“文”的问题。刑法是用成文的语言写成的，语言奥妙无穷，特别是中国的汉字更具有了不得的神奇。文字不仅具有事实描述功能而且具有感情表达功能。人是有感情的人而非机器人，因此，人的很多表达都暗含了自己的主观感情。特别是在刑法规范这样一个价值评价体系中，我们很难认同立法者对刑法规范规定的行为类型仅作一种事实的描述而非情感的表达。事实是刑法规范规定每一种犯罪类型都表达了立法者的否定性价值评价，这种内在的否定性价值评价实现的是刑法规范内在的实质正义。如果仅仅将法律理解为字面规则，那就不可能了解法律的性质;如果不参透法律背后隐含的实质正义，那就不可能提出符合正义的裁决;如果对法律规则仅作独立的理解而不是放在社会的、历史的、文化的或政治的背景下，则难以将抽象的法律适用于具体的案件。这一切决定了法律的适用需要实质合理性，需要从实质的价值角度理解法律规范。仅从实质的价值角度理解法律规范还不够，我们要用发展的眼光看待法律规范的实质价值，发现法律规范内在不断变化发展的法律意义。文本具有开放性，任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命［16］。解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力［14］92。规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”:探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的“本质”，是根本无法探求“法律意义”的。因此，“法律意义”并非固定不变事物。

行文至此，我们明白对“法文”的理解应该以一种发展的实质的眼光去进行。我们再回过头讨论“明文”的问题。这里的“明”无非就是明确、不含混、确定之意。既然承认刑法文本应该包含生活中不断发展的事实，那么，刑法文本在客观的意义上已经“明文规定”这些事实，只不过由于我们认识能力的缺陷还没有跟得上社会的发展，或者我们基于“熟悉”的认识不愿承认新的、陌生的事实。这样一来，我们就不能责怪法律，认为法律没有明文规定。相反，问题出在我们自己的身上，我们不原意承认“法的明文规定”或者没有付出努力去积极发现“法的明文规定”。良法的实现向来不是一劳永逸的，更不是仅仅依靠良好的制度予以保障，在法治的实现过程中，人的主观能动性的发挥永远是第一位，我们应该努力的在发展的社会中捕捉良法的影子。当我们在纠结于同性之间卖淫是不是刑法上的卖淫时，事实上刑法已经根据社会时代的要求将此行为“明文规定”在组织卖淫罪之中了。经过九牛二虎之力，我们终于认识到这种“明文规定”时，刑法已经在嘲笑我们了。比人聪明的是法律，比法律聪明的是社会。社会发展操纵着法，法操纵着人。这样形成的社会才是法治社会。一旦人操纵法，法操纵社会，那样的话社会将变成人的地狱。令人讨厌的是社会总是偷偷地将一部分行为塞进刑法“明文规定”的条文里。对此，人们总有一个法宝去发现这些“浑水摸鱼”的行为，那就是实质解释论。

实质解释论告诉我们:在刑法解释、适用的程序中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件;另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情，二者的比较点就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。实质解释论离不开社会事实，在不断发展的社会事实里发现犯罪的本质，然后在犯罪本质的指导下解释构成要件。

形式解释论常批判实质解释论:以扩大解释之名，行类推解释之实。他们主张，扩大解释的限度必须有利于被告人。这看似是一种保障人权的强有力的观点，实则是对犯罪人的软弱的妥协。上帝不参与世俗的审判，而人又不免于无知与错误。人不能制定出超完美的法律，但是法一经制定就踏入了社会效力的领域，并在那里不断修补自己的不足。人不必担心法的缺陷，社会能让法变得完美，社会对法的“美容”，我们必须勇敢地接受。对于扩大解释进去的犯罪，我们不应该拿类推解释来自欺欺人。实质解释论强调的扩大解释是在不违反民主原则和国民预测可能性的前提下进行的，这当是法治原则在刑法领域的必然要求。

［1］陈兴良．形式解释论的再宣示［J］．中国法学，2010，(4)．

［2］李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究［M］．北京:北京大学出版社，2008．

［3］张明楷．实质解释论的再提倡［J］．中国法学，2010，(4)．

［4］梁根林．罪刑法定视域中的刑法适用解释［J］．中国法学，2004，(3)．

［5］张明楷．刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002．

［6］陈兴良．社会危害性理论——一个反思性检讨［J］．法学研究，2000，(1)．

［7］邓子滨．中国实质刑法观批判［M］．北京:法律出版社，2009．

［8］陈兴良．罪刑法定主义［M］．北京:中国法制出版社，2010．

［9］［意］贝卡利亚．论犯罪与刑罚［M］．黄风，译．北京大学出版社，2008:8．

［10］刘霜，陈超．刑法基本原则问题研究［M］．郑州:河南大学出版社，2006:38．

［11］苏彩霞．实质的刑法解释论之确立与展开［J］．法学研究，2007，(2)．

［12］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2007:27．

［13］［美］本杰明·卡多佐．司法过程的性质［M］．苏力，译．北京:商务印书馆，1998:62 －63．

［14］张明楷．罪刑法定与刑法解释［M］．北京:北京大学出版社，2009．

［15］朱采真．现代法学通论［M］．北京:世界书局，1931:81．

［16］［英］韦恩· 莫里斯．法理学［M］．李桂林，等，译．武汉:武汉大学出版社，2003:555．

The Formalistic Interpretation Theory and the Substantial Interpretation Theory

ZHANG Guang-yang

In the field of interpretation to the constitutional requirements of a crime，there is a debate between the formalistic interpretation theory and the substantial interpretation theory．The debate between the formalistic interpretation theory and the substantial interpretation theory is basically the conflict of“Legally Prescribed Punishment Principle for Specific Crime”．Generally speaking，the formalistic interpretation theory defends the formal aspects of the principle of"Legally Prescribed Punishment Principle for Specific Crime"，but the substantial interpretation theory defends both the formal and the essential aspects of the principle of the principle．Compared to the formalistic interpretation theory，the substantial interpretation theory not only pays more attention to the rationality of the purpose of the criminal law but also more easily ensure the validity of punishment．

Legally Prescribed Punishment Principle for Specific Crime;the formalistic interpretation theory;the substantial interpretation theory

DF61

A

1008－7966(2011)05－0040－04

2011－06－21

张广洋(1987－)，男，山东临沂人，2010级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］