陈开来

(黔南民族师范学院，贵州 都匀 558000)

社会转型期公共利益的界定
——基于法学的思考

陈开来

(黔南民族师范学院，贵州 都匀 558000)

公共利益这一概念被广泛应用于哲学、法学、社会学等领域，至今尚无统一定论。社会转型期多元化利益主体已形成，假公共利益之名侵犯其他合法利益特别是合法的私人利益的事件屡屡发生，其中“暴力拆迁”正是公共利益被滥用的最好证明。因此，公共利益的法律界定显得尤为重要和势在必行。

社会转型期;公共利益;界定;法学;思考

一、社会转型期公共利益界定的必要性

(一)构建社会主义和谐社会的需要

当前，我国正处于社会转型期，多元化利益主体已经形成，不同主体之间的利益冲突经常发生，如果处置不当，则很有可能影响社会的稳定，不利于和谐社会的构建，而公共利益正是多元利益中的一种。目前，在我国法律法规中，对公共利益只有单纯的概念表述，缺乏可操作性的、明确的界定。很多权利主体或利益主体经常假借公共利益之名侵犯个人合法的权益，特别是在房屋拆迁和土地征收领域表现得尤为突出。近年来，“暴力拆迁”事件频发，而有一些“暴力拆迁”就是假公共利益之名进行的。这不仅损害了党和政府在群众中的形象，而且对和谐社会的构建极为不利。因此，从法律层面对公共利益进行比较明确的界定，不仅能够很好区分公共利益与其他利益之间的差别，而且还能在公共利益与其他利益特别是与个人利益之间找到一个平衡点。这不仅有利于协调不同利益主体之间的冲突和矛盾，而且有利于维护社会的稳定和促进经济的发展。

(二)健全和完善法律制度，建设法治国家的需要

公共利益作为一个很重要的法律概念，在我国多部法律和法规中经常被使用。2004年宪法修正案对《宪法》第10条第3款修正为:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律法规对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”同时对《宪法》第13条第3款修正为:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民私有财产实行征收或征用，并给予补偿。”《物权法》第42条第一款规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的程序可以征收集体的所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”此外，《土地管理法》《行政许可法》、《城市房地产管理法》、《商业银行法》等法律和法规都使用了这一概念。但在众多的法律和法规中没有一部法律或法规对公共利益进行明确的界定，甚至连国家根本大法也是如此，这就造成了这一重要法律概念在法律适用中找不到法律依据的怪现象，同时也给公共利益的认定主体以过多的自由裁量权。依法治国，建设法治国家的前提必须要有完善的法律和法规，公共利益不能成为法律领域的“帝王条款”，为了更好保护其他合法利益，亟须对其作出可操作性的界定。

(三)限制公权，保护私权的需要

由于公共利益概念的模糊和不确定性，使得很多权利主体和利益主体经常把公共利益作为侵犯私人合法权利的“挡箭牌”和“替罪羊”。公共利益的实质是对个人和部分利益的一种限制，这就决定了公共利益具有天然的“侵权性”，如果缺乏法律的严格规制，必定会侵犯私人的合法权利。而公共利益的认定主体一般是公权力的行使者或社会特殊利益集团。一方面，他们对公共利益的把握可能会超过公共利益应有的维度;另一方面，他们经常会对公共利益进行滥用。可想而知，在这种情况下明确界定公共利益就成了限制公权滥用和保护私权的一种需要。又由于公共利益是公权力的重要来源，而公权力又是私权的最大“侵权者”，从这一角度来看，对公共利益的界定更是势在必行。

二、法学界关于公共利益界定的主要观点

公共利益是否存在?对于这个问题，法学界基本上持肯定态度。虽然，各位学者对什么是公共利益有着不同的理解和认识，但基本上是认可其存在的。

对于什么是公共利益，或者要不要明确从概念上界定公共利益则有着不同的主张和看法:一种观点认为不应在物权法中对公共利益进行明确界定，以王利民教授为代表。另一种观点则认为在物权法中应对公共利益进行明确界定，以梁慧星教授为代表［1］。其实，这只是在物权法领域里的分歧。在宪法、行政法，甚至是在刑事司法领域里，绝大多数学者都认为:虽然对公共利益不能做出具体明确的界定，但对公共利益的范围进行限制是必要的。北大法学院教授陈端洪认为:公共利益的界定应该实现“具体化、数量化、程序化”［2］。刘莘教授认为:“公共利益具有极强的不确定性，因此，对公共利益概念的理解，主要应当把握公共利益概念适用时应当遵循的一些规则，如法律保留，正当法律程序，比例原则和有利于相对人原则以及司法审查等。”［3］钱明星教授认为:“对公共利益不可能作出一个完全明确的限制，在同一国家的不同发展时期，对这个问题的认为也是不一样的，但是在拆迁条例中，还是应该对公共利益有一个范围上的限制，对什么是公共利益应该有一个认定的程序。”［2］从以上学者的观点可以看出，公共利益的确是一个难以确定、复杂的概念，很难界定一个放之四海而皆准的标准，但对公共利益作一些相对明确的界定则是可行的。笔者认为可以对公共利益认定的原则、程序、范围以及救济和保障等方面作一些立法上的限制。

三、西方关于公共利益的理论与实践

西方理论界对于什么是公共利益，一直以来也存在着争论。主要存在着两种观点:一种是否定说。以布坎南、杜鲁门、罗斯、阿罗等学者为代表。他们认为，在社会生活中有个体利益或集团利益，所谓公共利益是不存在的［4］。另一种是肯定说。以洛厚德、纽曼、克莱等学者为代表。他们认为，公共利益是指不确定的多数人的利益［5］。

虽然在西方也有些学者不承认公共利益的存在，但在西方立法与司法实践中，公共利益是被认可的。世界上大多数国家的宪法都规定国家为了公共利益、公共福祉或公共需要，可以依照一定的程序对私人财产进行征收、征用。如《美国宪法》、《日本国宪法》、《德国基本法》、《意大利宪法》等。《德国民法典》、《日本土地征用法》、《韩国土地征收法》甚至对公共利益作了相对具体的规定，如《韩国土地征收法》第二条规定公益事业是:有关国防、军事事业;铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等事业;国家或地方共同体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业;国家或地方公共团体指派的建设者，有他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业;根据其他法律可以征收或使用土地的事业。

在司法领域对公共利益的肯定在西方国家中也是存在的。法国就曾以判例的形式对公共利益是否存在确定了“损益对比分析理论”，如著名的“新东城”案和“圣玛利私立医院”案［6］。再如美国财产征收中著名案例“柯罗诉新伦敦市政府案”也确认了国家为了公共利益的需要可以对私人财产进行征收［7］。

四、关于公共利益界定的构想

到底什么是公共利益?如何界定公共利益?学界一直以来存在着不同的观点和看法，可谓是莫衷一是，众说纷纭。但大多数的学者一致认为很难给公共利益在法律上一个精确的、包罗万象的、普遍通用的概念。笔者也赞同此类观点，但这并不能说不可以从法律上对公共利益进行界定。笔者认为可以抛开对公共利益进行纯概念界定的这种思维，从公共利益外围的原则、方法模式、程序等方面进行界定。

(一)公共利益界定的原则

1．合法性原则［8］

所谓合法性原则本是行政法的一项基本原则，指行政行为的主体、内容、程序、目的要合乎法律的规定。笔者在这里把这条原则借用为公共利益界定应该遵循的一条基本原则，但与行政法上的含义有所不同，也就是说公共利益的界定的主体、内容、程序、目的都应符合法律的规定。谁有权界定公共利益?是政府、利益集团还是其他主体?公共利益到底包含哪些内容?界定公共利益应该遵循哪些程序?应该达到或符合什么样的目的等等，都应该符合法律的规定，具有合法性。公共利益的界定实际上涉及宪法分权问题。公共利益天生就是公权力的一种表达形式，而宪法主要功能就是对公权与私权的区分和限制。因此，公共利益首先应该从宪法层面进行界定，又由于公共利益具有对象不确定性和发展性，所以宪法也不可能精确定义公共利益的概念，也只能原则性定义，一些具体问题可以授权不同的部门法根据本部门特点来定义。

2．利益均衡的原则

公共利益是对私人利益的一种合法限制。在一个国家，公共利益的存在是不可避免的，如何处理好公共利益和其他利益特别是与私人利益的关系是非常重要的。社会转型期，各种不同利益凸现，不同群体的利益诉求如何得到最大程度的满足和平衡显得尤为重要。在我国从法律传统上来讲，一直比较重视国家利益、集体利益和公共利益的保护，对私人利益的保护比较缺乏。因此，在界定公共利益时一定要重视各方利益的均衡，不能假公共利益之名侵犯其他合法利益特别是合法的私人利益。在这里可以借用法国行政法的“损益对比分析理论”，那就是对要实现的公共利益与要牺牲的个人利益的价值大小进行分析对比，如果要实现的公共利益明显大于要牺牲的个人的利益，则公共利益是合理的。反之，则缺乏合理性。这就要求在公共利益的具体认定过程中，相关合法认定主体要充分调研、论证、听取利益相对人的诉求，依照有关法律、法规综合衡量，争取在各方利益冲突中，找到一个合适的平衡点，使各方利益得到平衡和兼顾。尽管对公共利益进行精确的概念界定几乎不可能，但对其范围和具体内容可以通过列举的方式进行规定。譬如:有学者认为，公共利益可以包含以下几方面的内容:第一，国防及军事;第二，公共道路、河川、港口、电气、煤气、气象观测、广播;第三，公共卫生;第四，完善防治;第五，科学及文化教育事业;第六，森林及环境保护;第七，文物古迹及风景名胜区的保护;第八，公共水源及饮水、排水保护;第九，通信、邮政、金融等服务［9］。这样就可以避免在界定公共利益时无限延伸和扩大其外延，缩小私人利益和其他利益的空间。通过这种方式我们至少可以从宏观方面来协调私人利益与公共利益之间的冲突，从而达到公私利益之间的均衡，表明公共利益并不是要进入所有利益领域。

3．科学性的原则

所谓科学性原则就是指在界定公共利益时，应该充分考虑公共利益特有属性，客观真实地反映公共利益的现实存在，同时又能体现其发展性和开放性。有人认为对公共利益进行界定时应该考虑以下几方面的因素:第一，公共利益是客观具体的;第二，公共利益具有公共性质的显著特征;第三，公共利益是开放的、和谐发展的［10］。笔者比较认同这种观点。虽然很多学者认为公共利益是抽象的，不确定的，但在针对某一具体情况时，公共利益内涵是具体的，可以确定的。同时我们在界定公共利益时，不能只着眼于当前，还应该考虑到未来社会的发展，应当秉持一种“可持续发展”的思维。公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分［11］。

(二)公共利益界定的方法

1．公共利益的实体法界定

鉴于公共利益这一概念广泛使用于宪法、民法、行政法、刑法、经济法等法律部门中，又由于这些部门法都没有相对明确的界定，所以笔者认为有必要通过立法的方式在这些部门法中对公共利益进行立法。首先，应在宪法中进行立法。宪法是国家的根本大法，只有在宪法中立法后，其他部门法才能找到立法的依据。考虑到目前实际情况，可以通过宪法修正案的形式对公共利益进行界定。当然，宪法的界定可能是比较原则的、抽象的，也许只是对公共利益的内涵和外延作了一些概括和限制。世界上大多数国家的宪法也是这样做的，没有哪一个国家的宪法对公共利益作出一个放之四海而皆准的规定。如美国宪法第五修正案规定，政府必须为了公共使用，才可以对私人财产进行征收。美国联邦最高法院在有关征收的判例中对“公共使用”又做了进一步解释，从而将宪法上的“公共使用”予以类型化，主要又有三种情形:

(1)为了公用的目的征收，如医院、道路、军事基地等;(2)征收私人财产并转移给服务者，如铁路、公共事业机构和体育商馆等;(3)在特定条件下，能够满足公共目的征收，即使财产被征收之后为私人使用，也是符合第五修正案的要求［6］。宪法层面对公共利益进行了界定，其他部门就有了法律依据。其他部门法可以根据本部门的特点和实际情况通过列举或概括的方式对公共利益进行界定。同样这种界定也可能只是原则性的，不会有明确定义。如我国台湾地区《土地法》就属于这种情况。该法第208条规定:因下列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必须者为限:(1)国防设备;(2)交通事业;(3)公用事业;(4)水利事业;(5)公共卫生;(6)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;(7)教育学术及慈善事业;(8)国营事业;(9)其他由政府兴办，以其利益为目的的事业等［12］。可见，根据目前国内外通行做法，对公共利益进行立法界定是可行的。

2．公共利益的程序法界定

我国历来“重实体，轻程序”。单纯从实体上来界定公共利益，很难确保公共利益界定的科学性。因此，有学者提出实体上的相对性要通过程序机制来弥补，应当作为一项社会治理的基础性方略来看待。必须存在一种程序系统来保证这种限制与权威的正当性与合法性［13］。笔者认为可以从以下几个方面建立公共利益的程序保障机制:

第一，建立充分反应民意的民众参与和听证程序。公共利益的实施，说到底是对私人利益等其他利益的一种限制。那么涉及公共利益的事项就应该向社会进行信息公开，允许有利害关系的利益主体参与进来，发表他们的意见和看法，甚至在条件成熟的情况下可以召开听证会。由于我国目前有关公共利益界定的法律、法规不健全，行政机关在公共利益的认定上占据主导地位，而行政机关又是公权力行使的主要机关，行政机关有着很大的自由裁量权，如果不加以限制，很容易导致权力滥用。从这一角度来看，建立公共利益的参与和听证程序显得尤为重要和迫在眉睫。由于传统影响和现实的原因，我国上至政府下至群众，在观念上普遍缺乏一种社会参与的意识。要改变这种状况，不仅需要政府转变观念，更需要在全社会加强公民精神的培育。同时要进一步建立公民参与公共制度建立的机制，使每一个公民懂得公民参与公共政策制定是公民权的体现和公民精神的追求［16］。

第二，建立司法审查的程序。由于在公共利益的立法上本身存在着一定的局限性，它不可能提供一个具有普遍意义的操作标准，不能完全避免一些利益主体借公共利益之名对公共利益进行滥用。因此，建立公共利益的司法审查程序是必要的。在现实中，行政机关是认定公共利益的一般主体，如果行政机关在认定公共利益的过程中侵害了相关利益主体的合法利益，或者认定的公共利益并非真正的“公共利益”，那么相关利益关系主体可以提起行政诉讼，让法院作出最终的裁决，这也是对相关利益主体的最强有力的保障。我国行政诉讼法第五条规定，法院可以对具体行政行为的合法性进行审查。虽然，行政诉讼法在关于行政诉讼的受案范围里没有把对行政主体认定公共利益的具体行政行为不服纳入受案范围，但行政诉讼法第11条关于行政诉讼法的受案范围的最后一款却规定，认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼。可见，对行政主体认定公共利益的具体行政行为不服提起行政诉讼，还是有法律依据的。同时也可以考虑在行政诉讼的受案范围中增加有关公共利益的行政诉讼。台湾学者翁岳生就曾提出:“对不确定概念的解释和适用曾被认为属于行政机关自由裁量的范畴，司法机关应充分尊重行政权力，不宜对其解释和适用进行审查。但随着时代的发展，这一观念已经发生变化，法院对行政机关就不确定法律概念之解释，可以无限制地加以审查，并不受行政机关解释之拘束。”［17］国内也有学者指出:“在法律未对公共利益作出具体规定的情况下，行政机关应当按照其自由裁量权或其他行政程序决定公共利益。但如果相对人对行政机关的决定不服，国家必须赋予相对人这样的权力，即可以通过诉讼的方式对公共利益予以最后的确认。”［16］事实上，大多数国家一般都将公共利益的最终确认权给了司法机关，如法国，还专门成立了审查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官［17］。

公共利益的界定的确很复杂，不同的学者有着不同的看法，笔者只不过在参考和总结他人的基础上谈了一下自己的想法，肯定存在着一些不成熟的地方，在这里只期起到抛砖引玉之作用。

［1］尹继良，程岩．论公共利益的界定模式［J］．淮海工学院学报(社会科学版)，2009，(2)．

［2］岳振．何为公共利益［J］．中国经济信息，2010．

［3］刘莘．公共利益的初探［C］//修宪之后的中国行政法:中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集．北京:中国行政大学出版社，2005:105－122．

［4］余少祥．什么是公共利益——西方法哲学中公共利益概念解析［J］．江淮论坛，2010，(2)．

［5］陈莉．法律上的公共利益判断标准简论［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2009，(4)．

［6］黄毅，汪厚冬．土地征收中公益控制的司法途径［J］．国家检察官学院学报，2010，(4)．

［7］王静．美国财产征收中的公共利益［J］．国家行政学院学报，2010，(3)．

［8］罗豪才．行政法学［M］．北京:中国政法大学出版社，1989:53－65．

［9］李集合．宪法上公共利益概念分析［J］．政法学刊，2008，(4)．

［10］黄有丽．“公共利益”的法律界定［J］．学术交流，2008，(4)．

［11］［法］孟德斯鸠．论法的精神(下)［M］．张雁深．北京:商务印书馆，1963:190．

［12］褚江丽．我国宪法公共利益的实施路径与方法探析［J］．河北法学，2008，(1)．

［13］杨寅．公共利益的程序主义考量［J］．法学，2004，(10)．

［14］龙云飞，唐华．和谐社会视阈下公共利益的界定［J］．郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)，2008，(3)．

［15］翁岳生．行政法［M］．北京:中国法制出版社，2006:226．

［16］刘丹．公共利益的法律解读与界定［J］．行政法学研究，2005，(2)．

［17］梁成国．论公共利益的法律界定［J］．世纪桥，2007，(8)．

Definition of Public Interest in the Transformation Period——Based on the Thinking of Law

CHEN Kai-lai

The concept of public interest is widely used in philosophy，law，sociology and other fields，but it has no unified conclusion．Diverse stakeholders of social transformation has already taken shape，the false name of public interest violates other interests，especially the private interest has occurred frequently，the violence relocates is the best proof of public interest abuse．Therefore，the legal definition of public interest is particularly important and imperative．This article based on the perspective of law，introduces the necessity of defining the public interest and the theory and practice of public interests at home and abroad，while carries out some useful exploration of the legal definition of public interest from the principles and methods．

Social transition;The public interest;Defined;Law;Thinking

DF0

A

1008－7966(2011)05－0001－04

2011－06－15

陈开来(1974－)，男，湖南常德人，法学硕士，管理科学系讲师，从事宪法与行政法研究。

［责任编辑:杜 娟］