刘 丹，吴嘉飞

(1．北京市朝阳区人民检察院，北京 100025;2．中国人民大学 法学院，北京 100872)

论德日犯罪论体系中的犯罪成立消极因素

刘 丹1，吴嘉飞2

(1．北京市朝阳区人民检察院，北京 100025;2．中国人民大学 法学院，北京 100872)

德日三阶层的犯罪论体系是大陆法系犯罪论体系的典型代表，它由构成要件该当性、违法性和有责性组成，不但强调犯罪成立的积极因素，更强调犯罪成立的消极因素。德日犯罪论体系中犯罪成立消极因素主要有消极的构成要件要素、违法阻却事由、责任阻却事由。犯罪成立消极因素的存在使得犯罪论体系兼具了惩罚犯罪与保障人权的功能，同时也保障了被告人的辩护权，是犯罪论体系向开放性转变的表现。

犯罪成立消极因素;消极的犯罪构成要素;违法阻却事由;责任阻却事由

犯罪论体系是德日刑法学上较为通行的一种称谓，是关于犯罪论的知识体系。那么何谓犯罪论?对此，日本学者大塚仁指出:“刑法学上，把以有关犯罪成立及形式的一般理论为对象的研究领域称为犯罪论。”［1］104所谓的犯罪论体系，日本学者山中敬一认为:“在一定的综合原理的指导下，对构成犯罪一般成立要件的各种个别认识、原理或理论说明进行整序，通过明确其内部的联系而使判断某种情况是否犯罪或是否符合犯罪成立要件的过程合理化、机能化的实践的认识体系。”［2］犯罪论体系是刑法理论中的一个重要问题，刑法中一切问题的解决，都在一定程度上与犯罪论体系有关。当今世界，犯罪论体系主要有三种代表性的模式:大陆法系的递进式犯罪论体系;英美法系的双层次犯罪论体系;前苏联、我国大陆地区的耦合式犯罪构成理论。其中大陆法系的递进式犯罪论体系又以德日的三阶层犯罪论体系为典型。

一、德日犯罪论体系概述

以德日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，由构成要件的该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。这是由德国学者贝格林所首创，其后经过M．E．Mayer的发展，对其后的学说产生了很大的影响。德国的Jakobs等人、日本的小野清一郎、木村龟二、团腾重光、大塚仁、福田平、内田文昭等人都采取此说，成为德日刑法学界的通说。

这种三阶层的犯罪论体系是种递进式的犯罪论体系，这主要体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法，构成要件的该当性、违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进。具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价:构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础;违法性是法律评价，排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件提供一个过滤机制，只要行为符合构成要件的该当性，原则上就可以推定构成犯罪，但属于违法阻却事由的除外;存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。概言之，构成要件该当性是外部的、形式的问题，违法性是外部的、实质的问题;有责性是内部的、实质的问题，后者都以前者为前提，而且三者是从外部到内部的立体重合关系［3］。

这也体现出三阶层犯罪论体系区别于其他犯罪论体系的一个显著特点:不但考察犯罪成立的积极因素，而且重点考察犯罪成立的消极因素，不但具有入罪功能，更多的体现的是出罪功能，大量的犯罪成立消极因素也说明了刑法价值的惩罚犯罪与保障人权性。

二、犯罪成立消极因素之理论背景

所谓犯罪成立的消极因素，即是指导致犯罪不成立的各种因素，在认定一个行为是否构成犯罪的过程中，只要具备一个犯罪成立消极因素即可导致犯罪的不成立，这不同于传统的以犯罪的积极要件认定犯罪的过程，这是从另一个对立面去认定某个犯罪不成立的过程，这也体现刑法价值的转变。美国刑法学家胡塞克曾说过，“有时，重视一种理论所排斥的东西比重视该理论所包括的东西更有意义”［4］。

最早提出犯罪成立消极因素问题的是德国刑法学家迈克尔，他提出了消极性构成要件的理论。他认为合法化事由系因出于立法技术上的理由，而在刑法总则编中设置违法性的判断规定(即法定违法阻却事由)，而可省却在刑法分则编中每一个法条重复规定的麻烦，故合法化事由亦应当属于构成要件的内涵。例如故意杀人罪的构成要件应规定禁止故意杀人，但因正当防卫或紧急避险而杀人者，不在此限。如今在刑法分则编规定各罪的不法构成要件只需描述个别积极的不法内涵，作为一般禁止的原则规定，即为足矣，而正当防卫或紧急避险等一般排除不法的事由，则规定于刑法总则编中，以避开刑事立法上在每一个构成要件重复规定的累赘，故赞同其理论者多认为合法化事由的要素，亦应列入构成要件之中，从而将构成要件该当性与违法性两者融合为一个单一的评价层次，即整体不法构成要件该当性，与罪责并列，成立两阶层犯罪论体系［5］。当然，迈克尔在此所指的否定性构成要件仅仅包括是可以阻却行为违法性的事由，而不包括可以阻却责任的事由，他立论的基础和结论是将构成要件看成是违法性类型，从而将违法阻却事由作为否定性构成要件纳入构成要件理论中，进而将犯罪构成和违法性合并为不法，犯罪论体系也就缩陷为不法与责任两个层次［6］253。

由此可知，消极性构成要件理论的生成，最不可忽视的体系性背景便是构成要件观念的扩张以及由此而来的构成要件该当性与违法性关系的紧密化。行为构成要件说是由贝格林所始创，贝格林认为，作为犯罪构成轮廓的构成要件，是“纯粹记述的要件”，是“完全不包括价值判断”的，与作为规范的、价值的要件的违法相区别，“构成要件本身是客观的，与所谓主观的要素没有关系”［7］112。由于其认为构成要件是中立的、无价值判断的、纯客观的概念，但同时又说构成要件是犯罪类型，这在理论上有自相矛盾之处，由于其不能自圆其说，因此遭到了学者的批评。梅兹格根据评价规范与决定规范分离的立场主张构成要件是违法性存在根据。凡行为与构成要件相当者，除却例外情形，有违法阻却的原因外，该行为即具有违法性。该说将构成要件解释为违法类型，是定型化的违法，是可罚的违法行为的类型，是违法性的认识根据也是存在依据，同时梅兹格也承认主观的违法要素，这种学说在德国是较为有影响力的学说。违法有责说是由日本的小野清一郎首先提出，他认为“犯罪的实体是违法的行为，行为者对此负有道义上的责任的行为，是违法且有责的行为类型”［8］77。根据此学说，行为符合构成要件该当性，就原则上推定是违法的、有责的行为，如果行为人不能证明自己具有违法阻却事由或责任阻却的事由，就认定为犯罪成立。这种学说在日本是比较有影响力的学说。由于在构成要件该当性与违法性关系的认识上与迈克尔的观点不同，因此本文中的犯罪成立消极因素不同于迈克尔提出的否定性构成要件，它是一种更广泛层面上的否定犯罪因素，不仅包括违法阻却事由，还包括消极的构成要件要素、责任阻却事由。

三、犯罪成立消极因素构成

(一)消极的构成要件要素

构成要件该当性的判断是对一行为犯罪与否的第一层次的判断，这主要是一种积极的判断，即认定行为符合构成要件的该当性即可初步认定行为具有犯罪性，进入以后的违法性评价和有责性评价。一般来说构成要件的要素包括:行为主体、行为、行为对象、行为结果、行为情况、因果关系、构成要件的故意或过失等。理论上多认为构成要件判断多是入罪的判断，但笔者认为构成要件入罪判断与出罪判断是同步的。构成要件中也存在着消极的构成要件要素，也存在着将行为排除出犯罪圈的因素。当然这里所指的消极性的构成要件要素，不同于前述迈克尔所提的消极性构成要件要素，这里所指的消极性构成要件要素专指在构成要件该当性判断中否定构成要件要素的事由，这种否定事由主要是指刑法明确规定的否定犯罪构成要件要素的情形。例如，行为和结果之间不具备刑法所规定的因果关系、目的犯中不具备刑法所规定的特定的目的、身份犯中不具备刑法上的特定身份等等。这些消极性构成要件要素的存在，使行为不符合构成要件的该当性，在第一层次的判断上就将行为排除出犯罪圈，也应是犯罪成立的消极因素。陈兴良教授曾经指出:构成要件是为某一行为提供法律标准的，因而其功能应当由积极要件来完成。但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤功能，对于不具有这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外［9］。这也说明了在进行构成要件该当性的判断中，消极的构成要件要素否定犯罪成立的功用。

(二)违法阻却事由

所谓违法阻却事由，是指行为符合构成要件该当性但成为排除其违法性根据的事由，违法阻却事由是德日犯罪论体系中否定犯罪成立的最主要的事由。根据“社会相当性”理论，某些行为在符合犯罪构成后还能阻却违法，是因为这种行为还在历史地形成的社会伦理秩序的范围内被允许［8］149－150。这种行为虽然符合构成要件的该当性，具有形式违法性，但并没有对公众所认可的社会伦理秩序造成侵害，因而不具有实质违法性，因此可以阻却犯罪。

关于违法阻却事由如何分类，学者之间的意见并不一致，李斯特在《德国刑法教科书》中，分为正当防卫、紧急避险与排除违法性的其他三种情况。日本学者川端博在其《刑法总论讲义》中将违法阻却事由分为两类:(1)一般的正当行为，包括:法令行为、正当业务行为、劳动争议行为、被害人的承诺与推定的承诺、治疗行为和安乐死、尊严死;(2)紧急行为，包括:正当防卫、紧急避险、自救行为和义务的冲突［7］328。还有的学者认为违法阻却事由分为两类:一类是法定的违法阻却事由，包括日本刑法明文规定的法令行为、正当业务行为、正当防卫、紧急避险这四种行为;另一类是超法规的违法阻却事由，即刑法为明文规定，是依解释学推导出来的违法阻却事由，如自损行为、自救行为、基于被害人承诺的行为、义务冲突行为等。

因为在德日的犯罪论体系中没有关于违法性“量”的规定，不能判断违法性的程度，这就要求引入“可罚的违法性”要件。“可罚的违法性理论”，指违法性系根据是否有值得适用刑罚的程度的实质的违法性而决定的理论。日本学者大塚仁认为:“根据对违法性的实质性评价认为某行为不存在可罚的违法性时，其违法性就被阻却。”［1］382关于可罚的违法性的标准有两种:第一，是关于违法性的量，法益侵害的轻微性，即所谓微异性。由于微异的缘故，认为失去违法性。第二，是关于违法性的质，是法益侵害行为的形态，根据社会伦理的观点来看价值轻微性的情况。未达到刑法违法性量的或质的底线的行为将被认定为不具有可罚的违法性而被排除在犯罪圈之外。这实际上是以行为的社会危害性的程度为标准来认定行为是否构成犯罪的理论，可罚的违法性理论存在有其积极的意义，比如在微异的场合，如果这种理论不被承认，在没有阻却违法事由存在时，法院只要没有正当理由就不能不认定为有罪，因此会失去与成为缓起诉的同种案件的均衡，这将有害司法的平衡。

由上分析可知，在德日的犯罪论体系中违法性判断是一种消极的出罪判断，是对符合构成要件的行为进行第二次利益衡量、价值选择的过程，是将已经符合犯罪构成的行为进行再一次的筛选和排除，排除那些社会允许的正当行为，因此行为的违法性判断主要是对行为有无违法阻却事由的判断。

(三)责任阻却事由

在对某一行为进行构成要件该当性和违法性判断后，如果行为没有违法阻却事由，就进入第三层次的判断——有责性判断。有责性，即责任，是指能够对行为人的危害行为进行谴责、归责，此时考虑的主要是行为人是否具有责任能力、是否有罪过、有无期待可能性等。在犯罪论体系中，有责性和违法性处于相对应的地位，违法性判断是对行为的客观的、具体的判断，责任性判断是考虑行为人的意思与主观能力，对行为所作出的主观的、具体的判断。从逻辑上，违法性判断是责任性判断的前提。有责性判断是对行为人人格的具体价值的评价，主要是种消极的判断，即看行为人有没有责任阻却事由，如果有则排除犯罪。所谓责任阻却事由，是指妨碍责任成立的事由，责任阻却的原理，普遍认为在于期待可能性的不存在，即期待不可能，它的意思是指在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体情况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为，亦即刑法只应处罚可期待行为人在特定的情况下可能为合法行为时而行为人选择为刑法禁止行为的情形，不应处罚根据行为时具体情况行为人不可避免的违法行为。但在对行为人进行期待不可能判断以前，有由于欠缺人格的能力阻却、减轻责任的情况，称其事由为无责任能力与限定责任能力。其次，有即使有责任能力也有故意、过失，但由于不能够意识行为的违法性阻却事由的情况，称其事由为违法性意识的可能性不存在。最后，有即使有责任能力，存在故意、过失与违法性意识的可能性，但由于没有适法行为的期待可能性阻却责任的情况，称其事由为期待可能性的不存在。这样，阻却、减轻责任事由可以分为三种，即:(1)无责任能力、限定责任能力;(2)违法性意识的可能性不存在;(3)期待可能性的不存在［10］。

以上就是大陆法系三阶层犯罪论体系认定犯罪的过程，由上论述可知大陆法系犯罪论体系是先组合后排除的犯罪认定过程，构成要件的该当性判断是组合犯罪大体划定犯罪圈的过程，而违法性和有责性的判断则是将不具有违法性和不负责任的行为驱逐出犯罪圈的过程，这主要依据的是违法阻却事由和责任组却事由。德日犯罪论体系的犯罪成立消极因素种类多样，范围广泛。主要有:法令行为、正当业务行为、正当防卫、紧急避险、自损行为、自救行为、基于被害人承诺的行为、基于推定性承诺的行为、义务冲突行为、安乐死;未成年、精神病、执行无效命令、期待不可能的行为等等这些一起构成了犯罪成立的消极事由，任何一项消极事由的出现将导致犯罪的不成立。可以看到的是，德日的犯罪论体系将大量的篇幅和精力花费在犯罪成立消极因素的界定和研究之上，基本上整个违法性判断过程和绝大部分有责性判断过程都是犯罪消极事由的认定过程，相形之下，对于犯罪成立的积极要件即构成要件要素的界定则是稀笔点墨，如是观之，与其说它是一种犯罪成立体系，还不如说它是一种犯罪不成立体系［6］260－261。

四、犯罪成立消极因素存在的价值

(一)使犯罪论体系更多体现了人权保障的价值取向

一种犯罪论体系应该具有什么样的价值取向，是防卫社会，是保障人权还是两者兼而有之?这也是学者有争议的问题，但基本的观点是犯罪论体系应该具有保障个体权利不被国家机器肆意践踏的价值论功能。大陆法系的学者从正反两个方面回答了犯罪论体系应该具有何种价值取向的问题。从正面来看，犯罪论体系应当“将刑事政策的价值判断融入刑法体系，使得法律的基础、其明确性和可预测性、无矛盾的相互配合和细节方面的影响出现于每一个可以想象的案件中”;从反面而言，又必须对所构建的犯罪论体系心存警惕，防止人们落入“非常抽象的程式化的刑法解释学的危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念从而忽视具体案件的特殊性”［11］。犯罪的成立体系本是国家刑罚权与公民人权配置的体系，因为犯罪的成立体系意味着犯罪的成立要有一个规格或标准，而此规格或标准将赋予国家刑罚权而同时保障公民的人权不受超规格或超标准的剥夺。犯罪的成立体系赋予国家刑罚权是刑法的社会保护机能所在，而保障公民的人权不受超规格或超标准的剥夺则是刑法的人权保障机能的所在。于是，保护社会和保障人权便构成了犯罪成立体系的价值所在。在德日的递进式犯罪成立体系中，其肯定犯罪成立的积极事由维系着刑罚权，具有惩罚犯罪的功能，而其否定犯罪成立的消极事因其维系着抗辩权，具有保障人权的功能，因此刑法的社会保护机能和人权保障机能都得到了发挥，这两种机能所对应的刑法价值也得到了兼顾［12］。同时因其更重视犯罪成立的消极因素，更注重出罪事由，因此德日的犯罪论体系也更多地体现了人权保障的价值取向。

(二)保障被告人在刑事诉讼中的辩护权

德日的犯罪论体系重视犯罪成立的消极因素，强调出罪，这给被告人在刑事诉讼中提供了很大的辩护空间。因为在审判中入罪倚重的是犯罪构成的积极要件，它是控方的依靠，而出罪依靠的是犯罪成立的消极要件，它是辩方的武器。德日的犯罪论体系在犯罪的认定上采取排除法，也就保障了辩方的“话语权”的结构性优势。具体说，当控方提出行为具备该当性而辩方表示异议，且辩方的辩护被法官采纳，这时辩方已无须再举证被告人的行为具有违法阻却事由或责任阻却事由，案件到此作出无罪判决。若控方证明被告的行为具备该当性，而辩方对此不表示异议，或异议未能成立之时，辩方就可以举证证明被告人的行为具有违法阻却事由，这实际上是在向控方发动反攻。这一诉讼行为就使检察官由进攻者转变成为防守者。检察官为了获得定罪的结果就必须努力寻找各种有力证据反驳该辩护。由此可以看到，辩护权并不单是一种被动的防守权，它也是一种反攻权。当辩方放弃违法阻却事由的辩护或者辩护失利时，他还可以举证被告行为具有责任阻却事由，以发动新一轮的反攻，于是控辩双方势必在此环节有一场唇枪舌剑。所以，大陆法系三层次构成模式能够表现出刑事诉讼过程中的不同对抗状态及其结局，能更有效地保护被告人的辩护权。

(三)使犯罪论由封闭型向开放型转化

这里所说的开放的犯罪论体系不同于大陆法系刑法理论上的开放的犯罪构成要件，这里指的是因犯罪成立消极因素外延不确定，从而使其种类可以无限扩展的犯罪论体系。研究德日犯罪成立的消极因素可知违法阻却事由和责任阻却事由具有高度的概括性和开放性。除了正当防卫、紧急避险、无责任能力这些法定的违法阻却事由和责任阻却事由外，还大量存在着超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由。之所以这样规定，理由在于现实生活的复杂和具体案件的灵活多样，法条和刑法理论不可能以具体制度列举的方式穷尽所有应被排除于犯罪圈之外的事由，因而，除了对最常见、最普通的犯罪阻却事由以具体制度的方式确定下来之外，对于其他因特殊情况不能包括在内的犯罪阻却事由在理论上应有充分的预期。因此犯罪成立的消极因素可分为具体因素和抽象因素两类。正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、无刑事责任能力、不可避免的禁止错误可以归为前类，它们都已为刑法所定型化且明确详细的规定了其成立所需的条件和内容，它们的种类是确定可数的;而超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由则属于后者，刑法并未规定它们的种类和类别，之所以也成为犯罪阻却事由，源于解释学的推导，但刑法理论给出了认定它们的标准，如社会相当性理论、期待可能性理论等等。给出这些抽象标准使得犯罪成立消极因素的范围由确定和有限扩展到未知和无限，从而犯罪论体系的类型也由封闭型转化到开放型。

德日犯罪论体系中的犯罪成立消极因素虽然存在很多优点，但也有它不可避免的缺点，主要表现在出罪与入罪不同步，这不利于提高司法效率和节省司法成本。在德日三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性具有广泛性、抽象性，是在推定符合构成要件的行为具有违法性、有责性的基础上得出的结论。之于是否具有违法性、有责性，要在此后进行论证。如果不存在违法阻却事由、责任阻却事由，犯罪便告成立;如果存在违法阻却事由或责任阻却事由，则不构成犯罪。在这种情形下，先前的构成要件该当性明显是矫枉过正，将许多实质上并非犯罪的行为纳入犯罪之中进行评价，同时违法性和有责性判断所必须遵循的顺序，显然没有平面的犯罪构成那样直接、了当，这不利于提高司法效率，致使国家付出不必要的代价，徒增司法成本，甚至可能妨碍司法公正。

［1］［日］大塚仁．刑法概说(总论)［M］．冯军，译．北京:中国人民大学出版社，2003．

［2］［日］山中敬一．刑法总论(第2版)［M］．东京:成文堂，2008:118．

［3］［日］团藤重光．刑法纲要总论［M］．东京:创文社，1990:96．

［4］［美］胡塞克．刑法哲学［M］．谢望原，译．北京:中国人民公安大学出版社，1994:218．

［5］林山田．刑法通论［M］．台北:台大法学院图书部，2003:224．

［6］陈兴良．犯罪论体系研究［M］．北京:清华大学出版社，2005．

［7］马克昌．比较刑法原理［M］．武汉:武汉大学出版社，2002．

［8］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京:清华大学出版社，1999．

［9］陈兴良．本体刑法学［M］．北京:商务印书馆，2001:216．

［10］［日］大谷实．刑法讲义总论(第2版)［M］．黎宏，译．北京:中国人民大学出版社，2008:212－215．

［11］［德］汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书(总论)［M］．徐久生，译．北京:中国法制出版社，2001:243．

［12］梁根林．犯罪论体系［M］．北京:北京大学出版社，2007:270．

Negative Factors in the Establishment of Crime in Germany and Japan Crime System

LIU Dan1，WU Jia-fei2

Crime system in Germany and Japan is a typical in crime system of civil law system．It consists of deservedness of constitutive requirement，unlawfulness and responsibility．It not only emphasizes the positive factors in the establishment of crime，but also more emphasis the negative factors．Negative factors includes negative elements of crime，ground for elimination of misfeasance and ground for elimination of responsibility，it makes the crime system both has the functions of punishing offense and securing human rights，moreover，it also shows that the crime system change to open．

Negative Factors in the Establishment of Crime;Negative elements of crime;Ground for elimination of misfeasance;Ground for elimination of responsibility

DF611

A

1008－7966(2011)05－0036－04

2011－05－22

刘丹(1982－)，男，公诉一处助理检察员，中国人民大学硕士研究生;吴嘉飞(1986－)，女，安徽阜阳人，2009级刑法学专业硕士研究生。

［责任编辑:李洪杰］