邓 非

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

“不知者无罪”还是“不知法不赦”
——浅论违法性认识理论在大陆刑法学说中的演进

邓 非

（湖南警察学院，湖南 长沙 410138）

不知法不赦来自一句古老的罗马格言。此原则强调“法律上的认识错误是有害的”，行为人对于法律认识的错误，并不能成为其逃避惩罚的借口。美国司法判例中的“不允许对法的不知”原则，被认为是刑事程序中最古老、最有价值的原则之一。二战以后，随着人类社会日益进步和各国刑法学理论研究的发展，这一古老的原则也开始受到人们的质疑。严格坚持不知法不免责导致了一些不公正的审判的出现，许多国家的刑法典开始对此原则进行修正。不可避免的法律认识错误可以免责，而可以避免的法律认识错误只能减责。

不知法不赦；违法性认识；禁止错误

一、 不知法不赦（Ignorantia juris non excusat）原则

“不知法不赦”这一制度最早起源于诺曼底王朝(1066年-1135年，House of Normandy)）时期的绝对责任主义。“不知法不赦”所表达的内容是一项原则：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”刑法理论上将错误分为“法律错误”和“事实错误”，事实错误在13世纪的布莱克顿(Bracton)的教科书中，已被承认为抗辩理由，与此同时，关于不知法律或法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立，乃至不影响量刑。[2](P199)

但是一味坚持不知法律不免责，必然导致让人感觉“不公正”的审判。著名案例：美国1812年的The Ann号案，被告不知美国1808年的《船舶出港禁止法》，将船舶从纽约里波斯驶向牙买加，被认定有罪。1852年的R.V.Barronet and Allqin案。法国不处罚决斗行为，法国人不知决斗在英国构成谋杀罪，而实施了决斗的帮助行为，被英国法院认定为有罪。[2](P200)人类社会进入20世纪以后，随着社会的日益复杂化，人类文明进程的发展迫使“不知法不免责”这一古老的原则作出了让步，刑法的错误理论与实践发生了巨大变化。“不知法不免责”原则这一处理违法性错误的铁律正随着时代的发展而悄然松动。

二、违法性认识理论的历史演进

（一）古罗马时期的“不知法不赦”原则

古罗马的法律认为“不知法不赦”，否认违法性认识是一种归责要素。主要是由当时比较发达的严格责任观念决定的。在古罗马时代，刚刚经历了从客观责任向主观责任的转变，因而这时的责任是以心理意图为内容的，爱尔兰学者凯利对古希腊及古罗马刑法中的惩罚与意图的关系作了梳理：在早期古希腊人的认识中，意图与惩罚具有不相关性。直到公元前7世纪德拉古所制定的雅典法典才涉及杀人行为的主观意图。在以后的世纪中，意图相对惩罚责任的重要性得以广泛的承认。[3]在古罗马时期，犯罪的主观意图刚刚被确定为归责要素，要求违法性认识是不可能的。而且在古罗马社会，犯罪与侵犯行为之间并不存在严格的区分，犯罪主要是从侵权行为演化而来。因此，犯罪具有明显的侵权性质。无论是罗马法中的公犯还是私犯，大都属于所谓自然犯。法定犯是随着此后国家立法的发达而逐渐发展起来的。这也决定了古罗马法对于刑事责任的追究不以违法性的认识为要件，并不影响其正当性与合理性。

（二）违法性认识的概念之争

违法性认识，简单而言，就是行为人对其行为违法性的认识。在德日刑法理论中，关于违法性认识的概念有多种学说。

1.违法性认识的实质

关于违法性认识的实质，刑法学的现新派的创始人，德国刑法学家李斯特最早提出了形式违法性与实质违法性的范畴，他指出对行为的法律评价可能有两个研究方法。形式违法性是指违反国家法规、违反法制要求或禁止规定的行为，而实质违法性是指危害社会的(反社会的)行为。[4]形式违法与实质违法并非同层次的概念，从形式违法性出发，违法性认识的概念就是行为人对其行为违反法规（刑法）的认识，从实质违法性出发，则认为违法性认识是行为人认识到其行为具有法益侵害性或者对社会伦理规范的违反性。我国刑法中的形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许；而“社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质”[5]

2.大陆刑法学关于违法性认识的内容的几类观点：

（1）违反前法律的规范的意识说。该说认为行为人只要认识到了前法律规范，就可以认为有违法性认识。至于什么是前法律规范，以日本刑法学家小野清一郎为代表。小野清一郎刑法理论的“最大特色在于将法的本质理解为道义”[6]，小野清一郎认为违法性认识是“国民的道义的违反之认识。”[7]该学说主张将实质违法性作为违法性认识的内容，认为行为人只要认识到其行为的社会危害性，就可以认定其具有违法性认识，而不要行为人正确地知道禁止的法令和其他条章，也不需要表象自己的行为确实是不被允许的。

该说源于德国学者迈耶的文化规范论。迈耶认为“违法性就是指那些违反国家所承认的文化规范的行为。”对责任判断而言，行为人对某种法规范有无认识并不重要，重要的是行为人与前法的规范复合体的关系，义务违反的认识(可能性)是责任的前提条件。此基础上，后来的学者对其进一步发展认为社会侵害性的认识是刑事责任所必需的，行为人只要对行为的社会侵害性有认识而又去实施，即使不知道该行为是被法律所禁止的，也仍可以说是具有违法性认识。[8]

该学说的缺陷在于：一、不适当的扩大了违法性认识内容范围，混淆了法律规范与社会伦理道德之间的关系，抹煞了它们之间的原则区别，使违法性认识丧失了其原有的规范评价机能，导致刑事责任范围扩大的恶果。二、该说实质上是用社会危害性的认定标准来界定违法性认识的纯在与否，如此将社会危害性认识间接等同于违法性认识，使得违法性认识的概念名不副实，导致理论上的不当。

（2）违反法律上的禁止命令说。该说又称为法律不允许的认识说或一般的违法性意识说。“违反法律上的禁止命令说”的观点，认为违法性认识的内容应当是整体的法律规范，不能将其限于刑事法律规范，否则容易将混淆刑事违法性认识和违法性认识两个不同概念。日本刑法学家大谷实就指出，违法性认识只要能够使人形成反对动机就够了，所以行为人只要具有为法律所不许可的意识就够了，不要求其具有会受到刑法处罚的“可罚的违反刑法意识”。但是，仅有在实施某种违法行为这样的暖昧意识还不够，必须具体意识到该行为是法律所不许可的。当然，不要求是专门的违法性判断的意识，只要求具有“违法”或“触法”程度的一般人的认识就够了。[9]德国刑法学家耶塞克、魏根特同样认为“违法性的意识意味着：行为人知道自己所为与社会共同体的要求是想矛盾的，因而是被法律所禁止的的是在法上不允许的，而且是被禁止的”[10]

（三）违法性认识问题体系地位变迁

违法性认识及其对于犯罪成立的意义，各刑法学派对此一直都是争议颇多。在大陆刑法学发展过程中，主要经历了古典学派，新古典学派和二战后其他刑法学派。随着大陆法系的犯罪论体系的嬗变，违法性认识问题的体系性地位以其价值也随之发生着变迁。

1.古典刑法学派中的违法性认识理论

违法性认识问题的提出是17-18世纪资产阶级启蒙运动的产物，而最早对判例所采取的传统观点提出异议的是费尔巴哈，费尔巴哈是刑事古典学派的重要代表，他从道义责任说的立场出发，强调故意的成立必须具有违法性意识。[11]行为人是否意识到其行为违法，被认为是非难的依据存在与否、故意罪责能否成立的关键。

后期古典学派的重要代表人物宾丁认为，故意是指“在认识到犯罪的所有构成要件，特别是认识到行为具备违法性的情况下，实行其具体犯罪构成要件的有行为能力者的意志”其中包括“违法性认识”。[12](P261)

在古典犯罪论体系中，犯罪论体系的三个部，被机械的划分为犯罪的客观构成要件和犯罪的主观构成要件，客观的行为方面表明构成要件该当性和违法性特征，主观方面表明罪责。违法性认识因此而属于故意理论的组成部分。

按照古典刑法学派的学说，行为人欠缺违法性意识，则应阻却故意，倘若违法性意识的欠缺是由于过失所致，而刑法上又有处罚该过失行为的规定，一般则认为应论之以过失责任。

2.新古典学派中的违法性认识理论

新古典犯罪论体系以M·E·迈耶为代表人物,迈耶认为，故意的成立，以有认识违反义务或认识违反文化规范之可能性为依据，并认为在此所重要的，在于行为者认识违反义务或能认识违反义务，而不在于认识该义务是否为法律上的义务；判断责任最重要的，在于行为者认识自己的行为系违反某种前法律的规范。认识自己违反义务而为行为，理应受非难；则可能认识自己的行为系违反义务的，也当然应受非难。因为不关心自己的义务，不能成为免却责任的理由。认识违反义务的可能性，是责任成立所必要的“最小限度”，也就是最基本的责任条件。[13]

在新古典的犯罪论体系中，违法性认识问题属于责任故意的内容，但由于归被认为据偶构成要件符合性要素的双重地位，违法性认识问题仍然属于广义的故意理论的组成部分。

3.二战后刑法学派

二战后刑法理论中，关于违法性认识理论的论述最具有影响力的当数目的行为理论。

目的行为论由德国刑法学家威尔策尔所倡导，在目的犯罪论中，对于构成要件该当性的判断，不能忽略行为意向，所以故意属于构成要件范畴。而违法性认识，则成为区别于故意的独立的责任要素。

威尔策尔认为不法认识是责任的法定根据，欠缺不法认识并不排除故意，而应排除责任。威尔策尔没有囿于传统理论的“法律的认识错误”和“事实的认识错误”概念，而划分了“禁止错误”和“构成要件错误”。关于不法认识的内容，既不要求行为人认识到具体的禁止性条款，也不能将“不法”一般化为“反伦理性”，而要求“行为人必须能够认识到其行为违反了整体性法秩序，且刑法明文禁止该行为。”[12](P513)

（四）德日刑法中关于违法性认识的学说

德日刑法中关于违法性认识的的争论由来已久，观点复杂众多。德日刑法学说中，故意说理论主张违法性认识应当归于故意的概念之中，责任说理论则认为违法性认识应当从故意中分离出来，成为独立的责任要素。特别是二战以后，随着故意理论和责任理论之间的争论，违法性认识问题也越来越来受人关注。

1.违法性认识不要说

认为违法性认识对于犯罪故意的成立是不必要的，故意的成立，只要求行为人对犯罪有事实的有足够的认识，无需其具有违法性认识或者违法性认识的可能性。这样一来。违法性错误就不能阻却犯罪的故意，不能影响犯罪的成立与否。

不要说的主要理由在于：一、在心理责任论基础上，认为故意的成立只需要行为人对犯罪事实有认识，不需要对违法性有认识。[14]二、认为法律是一种他律规范，受其规范的人没有必要知道法律的含义，因而没有必要知道其违法性。三、假定国民都应该知道法律，即以“不知法不免责”原则来说明，凡是有刑事责任的人，只要认识了到犯罪事实，通常就具有违法性认识。四处于刑事政策的考虑，认为如果犯罪成立要求违法性认识，行为人可能以其没有违法性认识为借口来逃避形式制裁，将等同于“国家放弃了自己的生存权。”[1](P211)批判意见认为：一、不能认为单纯认为故意是一种纯心理事实，因为故意同时还包含着规范评价因素；二、法律作为他律规范是一种没有根据的拟制；三、全体国民都应知法是一种权威主义的态度，它单方面强调国家的权威，轻视个人的价值，而且认为在有相当理由证明没有违法性意识的情况下，也要追究行为人的责任，这实际上是难以实现的。[9](P310)

2.违法性认识必要说

该说认为违法性认识是故意的成立所必要的。由于故意责任的本质在于行为人意识到了自己行为是法律上所不允许的，但是并没有因此而形成反对动机，决意实施行为的直接的反规范的意思或人格态度，所以，为成立故意或故意责任，就必须具有违法性认识。[9](309)

因此，行为人必须现实地认识到其行为的违法性，才能认定为故意。现实的违法性认识是故意的要件，违法性错误阻却故意的成立。

德国的宾丁、日本的泷川幸辰、小野清一郎、大塚仁等人都有支持这种观点。

例如：宾丁认为故意是指“在认识到犯罪的所有构成要件，特别是在认识到该具体行为具备违法性的情况下，实行其具体犯罪构成要件的有行为能力者的意志”，其中包括“违法性认识”。[12](261)

泷川幸辰认为，在行为人认识或者能够认识行为及其违法性时，也就能够形成针对行为动机的反对动机，合法的行为的期待可能性也就表现出来了。所以，认识（故意）或者认识可能性（过失）也就属于责任要素”。[12](261)对于不知道自己的行为是不被允许的、是被禁止的行为不予追究，决不会有害于社会秩序。相反，在缺乏违法性认识的场合，也对行为人加以处罚，对社会来说，就是“变友人为仇敌”。[15]

根据该学说，行为人因为过失而欠缺违法性认识时，如果法律有处罚相应过失的规定，就成立过失犯，如果法律没有处罚相应过失的规定，则不成立犯罪。张明楷教授认为这在刑事政策上来说，是不合理的。[16]

3.自然法法定犯区别说

自然法法定犯区别说主要是面对不要说和必要说之间的分歧，从折中主义立场上来说明违法性认识对于犯罪成立的意义，认为对于自然犯（刑事犯），故意的成立不要求具有违法性认识。但是在法定犯（行政犯）中，违法性认识则是故意的要素。日本新派刑法学家牧野英一是这一观点的有力支持者。

牧野英一认为，因违反一定得法规所构成犯罪的场合，由于不了解犯规的存在，作为行为性质本省身，若在社会观念上并不认为是反社会的行为时，则该法规应属于非刑罚法规（这正是法定犯的特征）。而无论是否知道该犯规的存在，只要行为本身是属于反社会共同观念的，那么该法规则属于刑罚法规（归根到底属于自然犯的特征）。[12](373)

其理论根据在于；自然犯的行为本身就具有反社会的特性，这为一般社会成员所理解，所以并不要求行为人认识到刑法所规定的构成要件再来表征其反社会性。而法定犯本身并不具有反社会的性质，是国家基础政策上的需要而将其规定为犯罪，因此行为人仅仅具有犯罪事实的认识是不够的，还必须有违法性认识。

但是，有学者认为，自然犯不以违法性认识为必要，是缺乏彻底性的不妥当的主张。[17]例如在“假想防卫的杀人行为”中，行为人可能仅仅具有事实的认识而欠缺违法性认识，但一般认为行为人不具有反社会性。以自然犯反社会性说，则很难解释自然犯法定犯区别说的不足在于，自然犯法定犯的区分是相对的，两者之间的界限具有不明确性，以此不明确的界限来评判违法性认识对于犯罪成立的意义，是不合理的。

4.违法性认识可能性说

违法性认识可能性说认为，犯罪的成立以违法性认识的可能性为要件。又根据故意理论和责任理论的不同分为限制故意说和责任说两种。

（1）限制故意说

限制故意说认为，犯罪故意的成立不要求现实的违法性认识，但是违法性认识的可能性是故意的要件。该说在故意的概念中加入了“认识的可能性”概念，而“认识的可能性”属于一种过失的要素，将故意和过失两种相互排斥的概念结合在一起，存在逻辑上的缺陷。

（2）责任说

责任说认为，违法性认识以及其可能性是独立于故意之外的责任要素。违法性认错误与故意的成立与否没有关系，违法性错误成为了阻却责任的理由。德国学者罗克辛认为，禁止错误是不可避免的并且因此是不应受谴责的时候，它至少必须是免责的。一个不具有从规范中认识这种可能性的人，在规范上就是不可交谈的，就是五罪责地进行行为的，因此，也就不允许受到刑事惩罚。[18]任何在行为时不知道、也不可能知道自己的行为是违法的人，不能受到责任的非难。]也就是说，不可避免的违法性错误可以排除罪责，可以避免的违法性错误可以减轻罪责。

责任说的主要理论根据是威尔策尔的目的行为论。威尔策尔划分了“禁止错误”和“构成要件错误”，将故意归于不法构成要件要素，而将不法认识为责任要素。认为，构成要件错误，是对法定构成要件之客观情节的认识错误，可排除实行的故意；禁止的错误，是在行为人完全认识到构成要件事实的情况下而对行为违法性存在错误判断，如不知法律规范、误解法律、错判违法阻却事由等。[12](P512)

在目的论犯罪论体系下，德日的责任说理论提出，违法性认识不影响刑事责任具体形式—故意责任或过失责任，实现了违法性认识问题与犯罪故意和犯罪过失的彻底分离，确立了违法性认识在犯罪论中的独立地位。在德日刑法“构成要件该当性、违法性、有责性”的三要件犯罪构成理论下，该学说具有其合理性。

三、结语

古老的“不知法不赦”原则，深刻持久的影响着刑法学界，在刑法学历史上占有重要地位。人们一度认为犯罪的成立不需要违法性认识。二战以后，随着人类社会日益进步和各国刑法学理论研究的发展，这一古老的原则也开始受到人们的质疑。

随着各种违法性认识理论学说的发展，大陆法系各国的立法、司法实践都已逐渐地摆脱了“不知法不免责”原则的影响。如：《德国刑法典》第17条规定：“（法律上的认识错误）行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚。”[19]不可避免的法律认识错误可以免责，而可以避免的法律认识错误只能减责。

大陆刑法学上有关违法性认识理论的各类学说，对于我国刑事立法和实践，具有极为重要的借鉴意义。

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Key works：not forgive the ignorance of law;knowledge of illegality;prohibit a wrong

"Uninformed Person Is Not Guilty"or"Not Forgiving the Ignorance of Law"

DENG Fei
（Hunan Police Academy,Changsha,410138,Hunan）

Not forgiving the ignorance of law comes from an ancient Rome proverb,which stresses that incorrect legal understanding is harmful and cannot be the excuse of escaping punishment.The principle of not permitting the ignorance of law in American judicial precedent is regarded as one of the oldest and most valuable principles in criminal procedure.After World War Two,with the increasing social progress and development of theoretical study of criminal law,this principle began to receive people's suspicion.Strictly insisting on non-exception from liability due to ignorance of law has resulted in some unjust trials,and many countries has begun to revise their criminal laws.Unavoidable mistake in legal understanding can be excepted from liability,while avoidable mistake in legal understanding can only enjoy punishment reduction.

D901

A

2095-1140（2011）02-0089-04

2011-02-13

邓非（1980- ），男，湖南邵阳人，湖南警察学院计财处法律硕士，主要从事行政法学研究。

叶剑波）