王永红，熊明高

（1.西南政法大学，重庆 400031；2.湖南科技学院，湖南 永州 425000）

人事保证的法律适用及立法选择

王永红1，熊明高2

（1.西南政法大学，重庆 400031；2.湖南科技学院，湖南 永州 425000）

现今社会的信任危机导致人事保证在实践中被大量地运用并发生许多纠纷，由于缺乏明确的法律规范，理论界对人事保证制度众说纷纭，实务界对人事保证制度亦莫衷一是。考虑到我国的现实国情以及立法的精神，我国不应构建人事保证制度，在人事保证制度完全被雇员忠诚信用保证保险制度取代之前，实务中宜用无名合同的规则来严格认定人事保证合同的法律效力。

人事保证；无名合同；忠诚信用保证保险

近年来，随着我国城镇化建设进程的加快、人口流动性加强，为了避免因特定岗位的雇员实施职务侵占行为被追究刑事责任等情况而无法通过民事索赔途径获得赔偿，实务中用人单位已经大量运用人事保证合同以降低该风险的发生，发生了许多纠纷并诉诸于法院。地方各级人民法院根据对最高人民法院处理意见的不同认识，亦出现了处理结果不一致①从笔者手头的资料来看,实践中否定人事保证合同效力的案例主要有:安徽省广德县人民法院（2005）民二初字第165号原告合肥市中脉贸易有限公司宣城分公司诉被告李纪行案、北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第21955号罗来胜与张永利保证合同纠纷上诉案、重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第471号陈世国诉樊哲强保证合同纠纷上诉案、中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民保证纠纷案；认可人事保证合同效力的案例主要有：原告广州统一企业有限公司诉被告崔展鸣、崔伯森、谭焕兴财产损害赔偿纠纷案、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2010)乌中民一终字第191号乌鲁木齐新恺乐商贸有限公司与李斌欠款纠纷上诉案。的现象。此类案件的判决也引发了笔者的一些思考，我国是否应当构建人事保证制度？在现行的法律体系下法官又如何适用规则裁判？未来是否应该用雇员忠诚信用保证保险取代人事保证制度？这一系列的问题都迫切需要理论界研究解决，从而以便有效地指导司法实践，实现法律适用的统一性，促进社会主义法治国家的建设。

一、人事保证法律适用的前提：人事保证涵义与范围的界定

基于避免风险的需要，用人单位通常要求应聘特定岗位的人员应当提供保证人，保证雇员在职务期间内行为的合法性并要求保证人在一定条件下赔偿雇员对用人单位所造成的损害，此即为人事保证，“谓当事人约定，一方（保证人）于他方（雇用人）之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。”[1]关于人事保证的范围，各国立法并不统一，学者对此也持不同意见。最广义上的人事保证内容可包括以下几点：（1）保证劳动者之身体、技能胜任其所任职务；（2）保证劳动者履行合同义务，并负有督导义务；(3)保证劳动者在不遵守劳动纪律、生病、潜逃或其他原因无法胜任工作时，负有劝导劳动者、将其领回、搜索、负担其医疗费之义务；（4）对劳动者造成的自身或他人(非单位)之损害承担赔偿责任；（5）对劳动者因违约或侵权给用人单位造成损失需承担赔偿责任的情况下，代负赔偿责任。但是笔者以为上述前四项内容都属于劳动法有明确的制度予以调整的，没有划入人事保证之必要②对此的详细分析参见陈荣文.人事保证若干基本问题研究.东南学术.2004年第6期.张进锐.人事保证制度研究.重庆:西南政法大学民法硕士论文，2007年。。人事保证的真正涵义应该是第（5）项，也即通说所说的狭义的人事保证，即人事保证的范围为劳动者因违约或侵权给用人单位造成的损害赔偿之债。

二、未来立法的明智选择：我国不应构建人事保证制度

（一）民法层面的理论探讨：劳动者侵权行为不宜先行设定担保

1.人事保证有违责任自负的侵权法原则，也与现代民法上自己责任的理念不相符。人事保证乃为受雇人将来之债务而提供担保，此债务通常因受雇人的侵权行为而产生。由于侵权行为是一种非法的加害行为，将非法行为产生的责任转由无关之第三人来承担不具伦理上的正当性，同时也失去了对行为人的惩戒功能。因此，侵权法历来以责任自负原则为主。正如德国学者所说：“侵权行为法之存在告诉我们，这些规则之发展是为了让受到他人之不当行为造成的损害或损失的人（一般也只有该人）有权得到赔偿：在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任。”[2]如果被担保人构成犯罪，其犯罪行为造成的损失则更不能成为被担保的对象，因为罪责自负是现代刑法的基本原则之一，而且，预防犯罪和控制犯罪属于国家责任，不能将此国家职责以合同的方式置于公民个人。显然，人事保证要求保证人为他人的不法行为(尤其是犯罪行为)而“买单”，有悖侵权法责任自负与刑法罪责自负之原则（法律规定的行为人之外承担责任侵权或犯罪行为导致的赔偿责任的主体一般仅限于行为人的监护人）。

2.人事保证有违民法意思自治与公平的价值原则。其一，人事保证担保的是将来的债务，具有极大的不可预见性，其数额难以预料，对此类担保，法律一般要求其有最高限额的约定，以明确保证人所承担风险的范围，以便不会对保证人造成“致命性的”打击。但人事保证于我国实践中，当事人之间往往并无最高限额的约定，常见的担保书大意都是“保人自愿向用工单位保证其即将雇佣的员工某某所显示的学历经历真实，人品端正。如某某在任职期间，有侵占、毁损财产、携款潜逃或者其他导致用工单位损害的行为，保人愿意代为承担赔偿责任。”其二，人事保证较之一般保证而言，具有情谊性，为单务无偿契约，保证人一般也都是劳动者的亲朋好友，一般都不是从自身经济利益出发而作保，而是为了亲友的工作而“两肋插刀”，最后却还要对这种碍于情面、或出于好心、或因对法律的无知等原因而提供人事保证的“呆人”①民间有句俗语叫“只有人呆才会替别人作保”，意思是说替人作保是很愚蠢的人才作的。苛以法律上的重责，实难谓之公平，亦不符合情理。其三，在劳务市场上供大于求的今天，用人单位的强势与劳动者的弱势地位不言自明。当为了解决生计问题的求职者为获取或维持一份工作而不得不提供一份担保书时，此时意思自治的自愿性、平等性的基础客观上已经荡然无存，劳动者提供第三人保证并非自愿，实属“情非得已”，而作保的第三人更是迫于“面子”、“人情”而勉强为之，因此，人事保证中的意思自治是表面的、虚幻的、非理性的，在这意思自治的面纱下，我们必须看到的是承诺背后的无奈和不公平。如果支持人事保证制度，必将侵蚀意思自治的客观基础，必将扭曲意思自治的灵魂，而作为“经济人”的用人单位则将会从自身利益角度出发滥用意思自治，法律之公平与正义也将受到无情的冲击。

3.人事保证模糊了侵权与合同法律制度二者各自“划江而治”的界限。通说认为，对尚未发生的侵权行为之债不具有先行可担保性。笔者揣测通说的理由有二：其一，尚未发生的侵权之债不具有确定性和可预见性，担保人无法预见其因担保而承受的风险，立法为了保护担保人不致遭受过重的担保责任而禁止对该类债权以先行设定担保的方式加以保障②需要指出的是，侵权行为不能事先约定并不意味着不能事后约定。侵权行为发生后，债权得以特定化，转化为普通债权债务关系，当事人当然可依其意思自由进行处置。；其二，如果能够允许对尚未发生的侵权行为预先以合同方式进行约定，则所有的侵权行为都可以事先通过签订合同的方式来获得处理，那么侵权法律制度将无独立存在之必要。事先约定劳动者侵权赔偿和担保实质上都是对尚未发生的侵权行为“未雨绸缪”的进行合同化处理，把本属侵权法调整的内容人为地划入合同法之领地，不当地扩大了合同法调整的范围，模糊了二者的“楚河汉界”，也因此动摇了侵权法原本与合同法“划江而治”的“平起平坐”之地位。

（二）劳动法视域的价值考量：人事保证制度与劳动法保护弱者，保障平等就业的理念相悖

1.劳动者是社会财富的创造者，同时也是人才市场中的弱者，保护作为弱者的劳动者的权益③我国《劳动合同法》第一条立法宗旨即规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”，既是出于维护社会公平的需要，同时也是激发劳动者积极创造财富，推动社会发展的要求所使然。

2.我国《宪法》④我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……”以及第四十八条规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行同工同酬，培养和选拔妇女干部。”和《劳动法》⑤我国《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……”，第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”均规定了劳动者的平等就业权。用人单位要求劳动者提供保证人实际上就是附加了不合理的就业条件，一般情况下，不签，应聘者就不被录取。这实际上也对那些客观上具备了用人单位招用职工所要求的其他各项条件而只是不能够提供符合用人单位要求的保证人的劳动者构成了就业歧视。如同样符合招聘条件的两名求职者在京求职，其中一个因为能够找到北京的亲友担任保证人而顺利得到了那份工作，另外一个却因为不能够找到北京户口的亲友担任保证人而只能“望京兴叹”，只能光想着“京”而找不着“北”了，这样又何以体现就业平等原则，何以彰显法律保护弱者利益，保障平等就业、促进就业的价值取向呢？

3.我国已处在社会转型的关键时期，也是风险的高发期，特别是面临着严峻的就业和失业问题，劳资矛盾和劳资纠纷比较凸显。笔者以为立法要做的是应着重从制度层面来消解用人单位人为设置的不合理障碍，而不是打着“平衡劳资双方利益”的旗号行不利于保障平等就业、促进就业之实。“稳定压倒一切”，立法理应在此为维护社会的稳定与和谐做出自己的贡献。

（三）现行法层面的规范分析：人事保证制度与现行法律、政策的精神不符

1.从劳动法律法规的层面来看。2008年生效的《劳动合同法》第九条明确规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。虽然这一款没有明确列举说严禁要求劳动者提供人事保证，但是结合整个劳动合同法的体系以及劳动合同法保护劳动者，保障平等就业的立法目的可窥探出，此处的担保一词应该涵盖“人事担保”。有学者认为《劳动合同法》第九条并没有禁止人事保证，他们很坚信的认为收取保证金的性质是物保，人事保证的性质是人保，从物保重于人保⑥实际上，物保与人保何者更有利于债权人实现债权，向来未有定论，各国在立法和学说上大致有三种主张，即物的担保责任绝对优先说、物的担保责任相对优先说、物的担保责任与人的担保责任平等说。参见高圣平.保证合同重点疑点难点问题判解研究[M].北京:人民法院出版社，2005:474-475.实际上，我国《担保法》第二十八条第一款即采物的担保责任绝对优先说，该款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。不过，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条第一款又进行了限制解释，规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。此规定又确立了物的担保责任与人的担保责任平等的规则。《物权法》第一百七十六条也完全承继了担保法解释的立场，同时还明确规定，当物的担保由债务人本人设立时，债权人首先就该物的担保实现债权。之角度来看，保证金是一种重于人保的担保，因此禁收保证金并不能当然推断出法律亦禁止人保的结论。再看他们的论述理由：一是因为定金、保证金是现实的物的担保，经济条件较差的劳动者往往支付不起定金、保证金；二是因为劳动者交了定金、保证金后，质物为用人单位所掌控，一旦纠纷发生即使本不应由劳动者承担责任，用人单位也往往会扣押保证金陷劳动者于被动状态。有的用人单位甚至会以不返还保证金为由向劳动者提出一些不合理的要求。三是用人单位占有质物，享受由此产生的利益对劳动者而言并不公平。而人事保证是一种信用担保，只有在劳动者确实对用人单位造成损害的情况下，始有保证人责任的产生。若劳动者诚实信用，不做害及用人单位的行为，保证人则不会产生任何责任。且即使赔偿责任产生后，因没有保证金或押金可供扣押，用人单位须费时费力的向劳动者和保证人主张权利，维权成本较高，处于被动状态，主动权始终掌握在劳动者和保证人手中。[3]笔者对以上看似言之凿凿的理由始终保持着高度的疑问：其一，论者假定经济条件较差的劳动者往往支付不起定金、保证金，难道一个没有京户、深户且在北京、深圳等城市没有亲友的劳动者要找一个当地的保证人又会容易到哪里去吗？笔者想很多时候要找一个合适的保证人更是一件“难于上青天”的事；其二，论者第二点和第三点理由都是建立在劳动法规允许收取定金、保证金的假定基础之上的，而事实上这个假定的前提就是虚无的，因为收取定金、保证金是我国劳动立法所一贯禁止的①徐国栋教授也认为人事保证制度在当代中国诚信缺失的大环境下，是贯彻诚信原则的一个措施，是维持良好的、信用的人事运作的保障。参见徐国栋.对梁慧星老师批评的简单反批评.法大民商经济法律网http://www.ccelaws.com/minshifaxue/2009-01-01/2939.html.，不管是禁止收取定金、保证金还是严禁人事保证都是对劳动者弱势地位的保护，因此并不能用“举重以明轻”的推论方式进行逻辑推演。再说，若单纯从逻辑上来说，由员工（债务人）自己提供押金、保证金（特定财产）为本人的债务供作担保都被禁止，那么由保证人（第三人）以全部责任财产（非特定财产）为债务人的债务提供人事保证就更应被禁止。[4]其三，物保与人保孰先孰后，只有在第三人（保证人）提供的人保与员工（债务人）提供的物保同时并存时，才具讨论的前提和基础，而事实上论者所说的员工（债务人）提供的物保与第三人（保证人）提供的人保并不具备并存讨论的前提，因此其结论的谬误也就在所难免了。

2.最高人民法院事实上也已经否认了人事保证合同的法律效力。针对浙江省宁波市国际经济技术合作公司诉单威祥劳务输出合同担保纠纷一案，最高人民法院在《最高人民法院关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》(1990年10月 9日法(经)函〔1990〕73号)中认为劳动关系属于行政管理范畴，案件所涉及的法律关系不属于法院主管，认为该类纠纷尚无法律规定不可以向法院起诉，而应当向行政部门申请解决，有关人事保证的纠纷不属于法院主管。后来，最高人民法院在《关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用最高人民法院 (法 (经)函[l990]73号)复函的答复》([2001]民立他字第3号)中认定当事人间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而成立的民事法律关系，属于民法调整的范围，法院应当予以受理，从而纠正了其先前的意见。可是最高人民法院在其公报（2001年第五期）公布的《中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案》中，其意见还是认为当事人间形成的法律关系是属于单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系，而且该案件中的担保合同是不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，仍然认定案件不属于人民法院受理的民事诉讼范围。最高人民法院对人事保证合同纠纷是否受理及其效力的意见似乎又回到了原点。

3.从《担保法》的现行规定来看，《担保法》的立法精神亦不支持人事保证。有人认为单纯从《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需以担保方式保障其债权实现的，可以依本法规定设定担保”确实尚不能得出人事保证是否属于《担保法》的调整范围，可是结合《担保法解释》第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效”便能得出人事保证属《担保法》调整之范围，并应属有效的结论。可是笔者以为人事保证可纳入《担保法》之视角考察本无不当，但是不能断章取义的理解《担保法》之条文，结合《担保法》第15、39、65条之规定，恰恰可以看出《担保法》明确要求缔结担保合同时，被担保的主债权种类、数额应当确定，不确定之债不能设定担保，而人事保证在设定之时，劳动者的侵权行为是否发生尚处于不确定状态，赔偿数额也难以预料。因此，人事保证制度是与《担保法》的立法精神不相契合的。

（四）立法成本效益的法经济学分析：人事保证立法成本与收益极不相称

从世界范围看，既存人事保证制度表现为立法、判例和习惯三种形式。对人事保证制度专门立法的国家和地区，有的规定在民法典（如我国台湾地区），有的规定在债法典（如瑞士），有的以单行法的形式出现（如日本的《关于身元保证之法律》）；以判例形式被认可的，不仅包括英美法系国家，还包括属于典型大陆法系的法国和德国；至于人事保证在哪些国家以习惯存在，笔者手头缺乏足够的资料逐一考证，不过这一制度在我国台湾地区1999年修改民法之前却是一直以习惯的形式存在的。

有学者认为，在我国现实生活以及司法实践中，人事保证合同已是现实存在，因此，我们应该在借鉴、扬弃其他国家和地区人事保证制度的基础上，建立起合理的人事保证法律制度。[5]还有学者提出了我国建立人事保证制度的立法建议稿。[6](P192)可是立法的本质是分配利益，或者说界定权利。立法要支付立法成本。立法成本一般包括立法体制成本SC（system cost）、立法程序成本PC（procedural cost）、立法监督成本SPC（supervisory cost）、法律实施成本IC(implementary cost)。人事保证制度立法的人力、物力、时间等成本甚巨，加之人事保证制度在我国学界还没有被广泛、深入地研究和探讨，这种立法的风险成本也是不得不考虑的因素。立法所产生的社会效益，是判断立法成本是否恰当的最重要因素。研究立法的社会效益，对进一步明确立法的目标和路径以及科学安排立法投入的成本，具有很强的现实意义。[7]正如波斯纳所说：“只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。”立法的社会效益最大化应当成为立法者追求的主要目标。但是实践中人事保证的实际担保作用却颇值怀疑。人事保证担保的债务由于具有不可预测性，其数额有可能甚巨。如银行职员携数百万巨款潜逃，银行要求保证人协助查找、搜索受雇人尚可，但要求保证人填补巨款损失，对普通工薪阶层的保证人而言不亚于“晴天霹雳”。况且保证人与受雇人从事的工作并无直接关联性，也不可能要求保证人对受雇人履行监督义务，而用人单位却有条件获得与劳动者职务有关的信息，其管理和监督劳动者职务行为的成本比保证人低。而且在深圳、广州等沿海发达城市，用人单位在雇佣职员时往往要求职员提供人事保证，一个企业如果不这样要求，似乎就在管理上存在漏洞，北京、上海也存在此类现象，这使得人事保证有流于形式的趋势。深圳出现了专门以提供人事保证为生的职业担保人，职业担保人收取一定的费用为外地户籍的劳动力提供人事保证。在深圳的公交站点、繁华商业地段，随处可见职业担保人的广告“深户担保，电话……”。还有人专门建立了“深户担保网”进行宣传招揽业务，甚至还有“深户担保公司”，专门提供担保业务。只要交上几百上千的费用，一些具有深户、京户的本地人就可以为外来务工者提供人事保证，以这样的方式成立的人事保证，笔者实在不敢恭维和相信其担保作用，可见人事保证制度并不具备社会效果。同时如前所述，人事保证制度立法亦不符合现行法律的立法精神，即不具有法律效果，亦不具备保障劳动者人权，保障就业平等权的政治效果，因此人事保证制度的立法成本收益率极低。

（五）社会功能效用的利弊考察：人事保证制度不利于现代企业管理制度和企业文化的建设

支持论者认为人事保证制度的主要功能有三：一是避免不负责任的乱推荐人，促进诚信建设。①在《劳动合同法》出台之前，我国的劳动法规就禁止收取定金、保证金。如劳动部、公安部、全国总工会1994年3月4日联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第二条规定“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件”。劳动部1995年8月4日印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第24条重申“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）”。二是分散企业用人的风险，平衡劳动者和用人单位之间的利益；三是有利于保证人督促劳动者恪尽职责和履行劳动义务,从而防范违法执行职务之风险。笔者认为，首先，诚信缺失是一个社会性的问题，企图通过某一方面的努力来建设诚信社会的想法稍显幼稚。再说保证人作保推荐人是劳动力市场上供大于求的白热化的竞争形势使然，是基于亲情、友谊和利益并未考虑到劳动者今后思想品质的变化，再说如果是专门的担保公司或者职业担保人作保更不会去过多的考虑被作保人（劳动者）的品质，而只是出于自己的利益“欣然”作保。因此，人事保证制度对胡乱荐人的现象并不能起到多大的作用，于诚信社会的建构就更是微不足道了。笔者以为企业教育员工诚实守信应该用“含情脉脉”的企业文化去感化，而不是用“冷冰冰”的人事保证制度去“驯化”。其次，企业事先分散劳动者违法执行职务带来的风险的原始动机可以理解，但以人事保证之方法来分散风险却难谓公平与合理。正如我国台湾学者杨淑文所言：“企业经营一定之事业，就其企事业经营之风险，本应利用现行之制度（例如保险制度）予以分散，此种企业或雇佣人经营事业，享有利润，而把风险转稼给不相干之第三者无偿担任保证人来承担之农业社会制度，在立法政策上就其经济功能是否已予以公平且正确之评估，实有待于吾人深思。”[8]为降低风险，企业可采取规范制度、加强管理、购买商业保险的方式，而并非一定要用人事保证之制度。再次，寄希望于保证人督导劳动者是不切实际的，一是因为在劳动关系运行过程中，劳动者的思维和行为受诸多动态化因素的影响，具有很大的随机性，加之劳动者过失的不可避免性，保证人教育督导的难度极大；二是用人单位较之保证人也更有条件、更有时间、更有义务去了解劳动者的近期职务行为，而不应将自己的管理、培训的责任转嫁给联系不密切的保证人。可见，人事保证介入劳动关系后，用人单位和保证人之间的权利义务的配置有违公平原则，要求没有获利的保证人分担用人单位获利的风险，是劳动关系双方主体地位不平等的扩张，是巨大的就业压力迫使保证人为劳动者获得就业机会而做出让步，是劳动者的弱势地位导致保证人承担不合理的风险。[9]综上，笔者以为支持论者对人事保证制度的正向功能估计过高，而指望发挥这些功能则是不切实际的期待，我们应高度防范在构建现代企业管理制度的过程中，企业将自己管理上的疏漏用人事保证制度这个“舶来品”给堵上，而自己则只赚不赔的做法。

三、现实的解决之道：用无名合同规则认定人事保证合同的效力

诚如上文所述，我国虽不应在《担保法》保证一章中专节规定人事保证制度，但是法院却又不能拒绝裁判。另外虽然通过对《劳动合同法》进行立法目的解释得出人事保证的不予认可，可是不由《劳动合同法》调整的一般雇佣关系能否适用人事保证尚无明确规定，因此为回应现实生活中已经存在的人事保证现象，笔者以为宜用无名合同的规则来对现阶段的人事保证合同进行严格认定，具体可从以下几方面进行认定：

首先，用《合同法》上的平等原则（第3条）、合同自由原则（第5条）、格式条款规则（第39、40、41条）等相关原则和规范来严格认定合同的效力。如以下情形，笔者以为可认定为是违反公平原则，应否定其约定条款之效力：其一，合同约定保证人放弃先诉抗辩权的；其二，合同未约定保证人的最高赔偿限额的；其三，合同约定保证期间不受限制或者存在过长的保证期间的；其四，合同约定重于一般保证人义务之其他情形。

其次，可以适用无名合同的法律规则（《合同法》第124条）。如果合同约定具体赔偿数额，且保证人的义务亦不超过一般保证人的程度，便可作无名合同处理，认可其效力。该合同除适用《合同法》总则的一般规定（如变更、撤销合同的请求权、法定解除权和约定解除权等）之外，还可参照一般保证的规定（如先诉抗辩权等）类推适用。

再次，过错责任原则的适用。在人事保证合同被认定为有效无名合同的前提下，人事保证人承担保证责任应以他有过错（应仅限于故意与重大过失）为要件，例如保证人在知情的情况下故意提供虚假的信息、明知劳动者逃离而未向用人单位履行通知义务或者与劳动者恶意串通等等。鉴于当前出现了有偿提供人事保证的职业保证人或担保公司，笔者以为在认定过错时有必要区分人事保证是有偿还是无偿，如果是有偿的似乎注意义务程度应该更高。如果人事保证人能够证明其对用人单位的损失无过错，则应减免其责任。

四、人事保证制度的未来：用雇员忠诚信用保证保险制度取代人事保证制度

人事保证制度之法典化，旨在补民间惯行之不足，求对人事保证人作最公允之保障，而免一日为保，终生为难之苦，并非在鼓励推行人事保证制度。人事保证既为无偿契约，对人事保证人并无益处，多于人情不得已之情形下为之，洵属相当落伍之制度。在无法废除而又须法典化、且不宜鼓励下，台湾地区“保险法”第九十五条之一乃增订有保证保险制度，依该条规定：“保证保险人于被保险人因其受雇人之不诚实行为或其债务人之不履行债务所致损害，负赔偿之责。”即期以保证保险制度取代人事保证制度也。[10]

从长远来看，用雇员忠诚信用保证保险取代传统的人事保证制度，具有不可比拟的优势。①具体论述参见杨巍.浅析人事保证的性质———对我国应否建立人事保证制度的法律思考.法学评论.2008第4期.所谓忠诚信用保证保险，又称为诚实保证保险，是指被保证人于行为不诚实或者疏于职守给权利人造成经济损失时，由保险人（保证人）给予赔偿的一种财产保险合同。[11]忠诚保证保险是较早的信用保证保险品种，是雇主防止雇员因不诚实行为而造成其损失的重要方法。我国《保险法》第九十五条第二款规定“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务”表明我国法律制度承认了保证保险，同时根据理论通说认为保证保险包括雇员忠诚保证保险险种，并且我国保险公司经营该险种已有多年②参见中国人民财产保险公司的保险产品介绍http://www.gdpicc.com/cn/Products_02.asp?id=145；华安保险公司的保险产品介绍http://www.sinosafe.com.cn/product.htm等。，甚至司法实践中已经存在基于用人单位对特定岗位的雇员职务违法行为进行投保而支持其请求保险公司支付保险金，即雇员忠诚保证保险赔付的案例。③2009年厦门十大精品案件之一“厦门市商业银行股份有限公司诉中华联合财产保险公司厦门中心支公司保证保险合同纠纷案”。忠诚保证保险通过分散雇员不诚实行为造成损失的风险，并且通过合同条款督促被保险人管理并监督员工，不但可以取代传统的保证人制度，有利于发展经济，而且促使企业建立现代人事制度，保障了企业的合法权益。[6]（P284－285）笔者以为用雇员忠诚信用保证保险的方式取代具有诸多弊端，且略显陈旧的人事保证制度④梁慧星教授在中国政法大学民法典论坛第一场中批判徐国栋在绿色民法典草案中规定了人事保证制度，认为人事保证制度带有封建主义烙印。参见徐国栋.对梁慧星老师批评的简单反批评.法大民商经济法律网http://www.ccelaws.com/minshifaxue/2009-01-01/2939.html.，不但功能更优，亦无价值判断和立法精神带来的无谓争议⑤法律规定有人事保证的国家或地区，对该制度的存废亦存有争论。例如在我国台湾地区，由于此种契约与现代民法上行为人自行负责之理念相悖，与保证相比较，人事保证人并非仅对被保证人的法律行为负责，而通常是为其侵权行为负责。学者黄立曾极力主张删除本节规定，并代之以禁止此类契约之条文。参见黄立.民法债编各论（下）.北京:中国政法大学出版社,2003第884页.，而且亦符合风险与收益一致性的经济学原理。笔者坚信随着我国社会信用化程度的提高、征信制度体系的完善以及现代企业管理制度的完善升级，人事保证终将退出历史的舞台，“独领风骚”的将会是全新的雇员忠诚信用保证保险制度。

五、结语

法律并不仅仅是我们理想的守望者，更是我们所追求的愿景和守护者。法学家和法官都不能创设法律，而只能表述法律，纠缠于无谓的抽象价值判断，亦无益于现实问题的解决。笔者认为，在法无明文规定的情况下，法官要做的不仅仅是对法律规范进行拘泥于文义上的字面解释，而应该是综合采用体系解释、目的解释、合宪性解释、社会学解释等诸多方法进行解释。通过法律的解释有助于我们探求法律意旨并正确地应用法律，也有助于理解法律原则基础上“进一步确定法律规定之内容，在发现其有漏洞时，并可利用法律原则加以补充，以维持法律体系之一贯性。”[12]与此同时，向用人单位普及和推广雇员忠诚信用保证保险，使之逐步取代人事保证制度，亦为法律人的理性选择。

［1］王泽鉴.民法概要[M].北京:北京大学出版社,2009.362.

［2］[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）[M].张新宝译.北京:法律出版社,2001.6.

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［12］黄茂荣.法学方法与现代民法（第五版）[M].北京:法律出版社,2007.631.

Key works：personnel guarantee;unnamed contract;insurance of faith and credit guarantee

Legal Application and Legislation Choice of Personnel Guarantee

WANG Yong-hong,XIONG Ming-gao
(1.Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,400031;2.Hunan University of Science and Engineering,Yongzhou,425000,Hunan)

Trust crisis in nowadays society result in massive employment of personnel guarantee and a lot of disputes.Due to the lack of definite legal norms,both the theoretical and practical fields have never reached an agreement on the personnel guarantee system.Considering the actual situation and legislation spirit in China,our country should not construct the personnel guarantee system.Before the personnel guarantee system being completely replaced by the system of insurance of employee faith and credit guarantee,it's appropriate to employ the rules of unnamed contracts to strictly define the legal effect of contracts of personnel guarantee.

D923.1

A

2095-1140（2011）02-0073-05

2011-02-15

王永红（1985- ），男，湖南岳阳人,西南政法大学2009级民商法学硕士研究生，研究方向为民商法；熊明高（1978- ），男，湖南永州人，湖南科技学院讲师,研究方向为民商法。

左小绚）