李昌超,刘 琳,胡应梅

(贵州大学 法学院,贵阳 550025)

论检察机关在国有资产流失案件中的定位

李昌超,刘 琳,胡应梅

(贵州大学 法学院,贵阳 550025)

我国检察机关针对国有资产流失公益案件提起民事诉讼已有若干尝试,试图以西方检察机关为参照系,将我国检察机关的民事审判监督延伸至提起或参与公益诉讼的体系和逻辑之中。然而,我国检察机关身兼法律监督与公益代表两种角色在民事诉讼这一特定领域呈现出矛盾状态。这种矛盾深入我国司法体系,也有违相关司法程序的原则。检察机关应从督促起诉、支持起诉方面完成在国有资产流失案件中的角色定位。

检察监督;追诉权;公益诉讼

一、案例引发的讨论

我国改革开放后,随着国有企业改制的日益深入和渐趋广泛,企业之间的收购兼并、企业国有资产及国有企业整体资产的转让活动不断涌现。但在国有企业产权转让活动中存在着许多不规范、不合法的因素和现象。如擅自转让国有企业产权,隐匿、侵吞国有资产。据调查,国有资产每年以 5%的速度在流失,特别是进入上世纪 90年代以来,每年约有 1 000亿元的国有资产遭遇流失,每天将近 3亿元[1]。为了维护国家利益,一些地方相继出现检察机关主动代为起诉追偿国有资产的案例。这些个案在司法实践中引起了人们普遍的关注和争议,同时也给法学界提出了新的课题。

河南省南阳市方城县工商所转卖国有资产,检察机关大胆采用直接起诉的方式,以检察机关为原告,工商局为被告,通过法院防止了国有资产的流失。这起由检察机关作为原告的公益诉讼案件被编入民诉法教科书。嗣后,全国多省检察机关纷纷效仿。

检察机关提起的公益诉讼在 2004年初走到了尽头,这是缘于最高法院的一纸批复。此批复指出,法院不再受理检察机关作为原告提起的国有资产流失案件。至此,所有检察机关提起的公益诉讼也都被叫停。

二、支持检察机关行使追诉权的理由

(一)制度层面上支持检察机关行使追诉权的理由

1.我国检察机关的宪法地位决定的。我国《宪法》129条明确规定检察机关是国家法律监督机关。检察机关的主要任务是监督司法机关、行政机关和其他公民遵守法律的情况。这种监督,是一种广泛的监督,并不局限于刑事诉讼过程中,而是体现在民事、行政等社会管理的每一个环节和过程中,自然也应该延及国家资产的管理。

2.检察机关的职权性质决定。我国的检察权,通过行使法律监督职责对犯罪进行追究,本质上是一种追诉权,是检察机关代表国家对犯罪活动进行追诉,属于一种国家干预行为。检察机关有权监督侦查机关对国资流失中的犯罪问题进行立案侦查,也可以运用自侦权对国家机关工作人员的渎职犯罪直接进行侦查。面对国有资产流失,检察机关提起公诉,要求对相关责任人追究并捍卫国有资产的合法权益,就是履行追诉职责,是检察职权中的应有之义。

3.现行法律规定的。我国《民事诉讼法》规定检察机关有权对生效的错误民事判决裁定提出抗诉,有权对民事审判活动实施法律监督,从而赋予了检察机关民事诉讼监督权。同时,《刑事诉讼法》第 77条规定,国家财产、集体财产遭受损失的,检察机关在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。这些都为检察机关在国企资产流失案件中参诉提供了法律依据。

4.检察机关具备一定的工作基础。在现行检察职能中,检察机关开展民事行政检察工作,参加民事诉讼已积累了一定的经验。同时近年来各级检察机关在国企中开展的职务犯罪预防工作,也拓宽了国资保护和监督的空间,并探索出了不少行之有效的方法。此背景下检察机关参加基于国有资产保护的民事诉讼,具有诸多优势。

5.符合国际通行做法。检察机关以原告身份提出诉讼可归于公益诉讼范畴,此制度最早见于古罗马时代。古罗马在市民法中,规定公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权[2]。美国规定检察官在涉及联邦利益等七种民事案件中,有权参加诉讼。法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以以国家利益和社会公共利益的保护者对某些案件提起民事公诉。我国法制正与国际接轨,尤其是我国加入世贸组织后国资流动的空间更大,国资、民资、内资、外资流通转让更加频繁,在此情况下赋予检察机关以民事诉讼权尤显必要。

(二)检察机关在国有资产流失案件中行使诉权的学理支撑

1.法律监督说。这种观点认为,在检察机关提起的民事诉讼中,无论检察机关采取何种方式参与诉讼,它所处的地位只能是法律监督者。当检察机关提起诉讼时,其法律监督的特殊性表现在,既是对民事行政违法事件实施监督,又是对权利人放弃诉权的不当行为实施监督。在这里,法律监督权转化为起诉权。这种观点有两个核心的思想:首先,检察机关之所以提起诉讼,是基于法律授予的民事检察监督权。换言之,检察机关提起的民事诉讼,实质上不过是检察机关实施法律监督的一种手段。其次,由于检察机关提起诉讼只是其法律监督的一种手段,因而在民事诉讼中,检察机关只能是程序意义上的原告人,既不享有胜诉的利益,也不应承担败诉的风险[3]。

2.双重身份说。这种观点认为,检察机关提起公益诉讼时虽然处于原告的地位,但由于检察机关是国家法律的监督机关,决定了这种原告地位不同于一般的原告。在这里,检察机关既是原告人,又是法律监督者,既应当享有原告的诉讼权利,又应享有民事检察监督的权利。

3.公益代表人说。这种观点认为,在检察机关提起的公益诉讼中,检察机关是公益权利的代表,其诉讼目的在于维护社会的公共利益。

4.公诉人说。这种观点认为,在检察机关提起的公益诉讼中,检察机关居于公诉人的法律地位,与其提起的刑事诉讼并没有实质上的区别。在这两种行为中检察机关并没有自己独立的利益,因此,都应当居于公诉人的法律地位。这种观点实质上是将检察机关的公诉权运用到民事诉讼中,以求从形式上实现检察机关诉权的统一[4]。

5.原告人说。这种观点认为,在检察机关提起的公益诉讼中,由于代表检察机关的检察员的起诉行为能够引起诉讼的发生和诉讼程序的开始,检察员提起诉讼后声明诉讼请求,并有权要求法院传唤被告人应诉等,检察机关与通常民事诉讼中的原告人一样,居于原告人的诉讼法律地位。其不仅享有一般原告人的诉讼权利,如有权要求法官回避,依法传唤证人,而且承担原告人的义务。

三、反对检察机关行使追诉权的理由

在我国现有法律框架下,也许检察机关发动民事诉讼的方式对于保护某些整体利益是行之有效的方法,但这并不等于在程序上就符合了正当性要求。

1.检察机关行使追诉权缺少具体的法律规定。我国检察机关是专门的法律监督机关,代表国家并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督,但是检察权和其他权力一样不但是法定的权力,也是有边界的权力,对宪法、法律未授权的事项,检察机关无权行使检察权,否则权力就不具备有效性。

2.检察机关行使追诉权与其程序监督角色相悖。无论对检察权做何定性,检察机关是各种诉讼法律关系中的主体,是刑事、民事、行政三大诉讼中的参与者之一,它以法律监督者的角色出现在程序之中,因此它是“程序性”的法律监督机关,这一点是学界共识。应当在国家的整个监督权力体系的视角,而非以孤立和绝对的视角来看待检察机关在民事诉讼中的地位和角色,这样才能得出其提起民事诉讼在程序上是否正当的结论,进而决定检察机关在什么样的领域会有所作为,在什么样的领域要有所不为。

3.我国检察机关性质与西方检察机关性质不同,不能生搬硬套西方检察制度。检察机关通过民事诉讼实现检察权是各国通行的做法。具体方式包括检察机关直接提起民事诉讼和参与民事诉讼。无论检察机关以哪一种方式置身于民事诉讼之中,前提是检察机关的角色应当是确定的、单一稳定的,检察机关在民事诉讼中应当保持一以贯之的角色和恒定的诉讼地位,检察机关在民事诉讼中地位的多重化容易使检察机关顾此失彼,迷失诉讼方向。检察机关介入民事诉讼最低限度无论如何也不应当违反正当程序的基本规则。在目前的司法体制下,由于检察机关的多重身份和角色介入到民事诉讼中,其对民事审判活动的监督权必然导致法院中立地位难保;其特殊的地位和诉讼权利 (权力)也会使其与对方当事人之间的平等对话产生困难[5]。近期我国检察机关频频出现在提起公益诉讼的实践中,其注意力大多局限于所谓的国有资产流失案件,而对于各国检察机关的常规民事起诉领域——对社会弱者的司法救助,则拱手让位于法律援助制度,由律师们去承担。重经济纠纷轻人身权利,重国家利益轻个人利益。这是我国检察机关在检察权扩张理论的实践中陷入困顿的理念误区,也说明我国检察机关在提起民事诉讼的试验中的功利意味。

农业机械化在现代农业的发展中是一个较为普遍的概念，这其与现代农业息息相关。“概念乃是解决法律问题所必须和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性的思考法律问题”[1]关于农业机械化的法定概念主要体现在2004年颁布实施的《中华人民共和国农业机械化促进法》（以下简称《农机法》）第二条。农业机械化的含义应当包含以下内容：农业机械化是一个与时俱进的不断处于发展之中的动态概念，其核心是适用先进的农业机械装备逐步取代原有的较为原始的人力、畜力等生产工具的过程，其目的是提高农业生产经营条件和经济效益。这种发展在提高经济效益的同时，还应当注重社会效益和环境效益。

4.检察机关提起民事诉讼存在着不当干涉私权之虞。在现有法律框架下我国检察机关难以自我协调法律监督权的行使者与作为当事人这一对角色,在检察机关介入民事诉讼的实践中检察权不可避免地会向法律监督的职能倾斜甚至失控,造成检察监督权对某些私权的不当干涉,伤及普通当事人的民事权益。法院是否可以判决检察机关承担通常由反诉被告承担的民事责任?如果可以的话,检察机关以何种形式、用何财产来承担为民事裁判所确认的民事义务?显然,如果禁止本诉被告人提起反诉就限制、剥夺了其诉讼权利,违反诉讼权利平等原则。

5.对所谓的公益案件,检察机关提起诉讼非但达不到对民事违法行为实施监督的目的,还蚕食了当事人的处分权。首先,由于将检察机关定位于公益的代表,使得作为原告的它失去作出变更诉讼请求、撤诉等处分行为及与被告达成和解、调解协议的可能,因为此时检察机关的角色在于维护公益而非处分公益,它不能在公益问题上让步、处分。其次,由于检察机关并非是实体权利的享有者,使它不能享有请求调解、撤诉的程序权利,因为是否同意与对方当事人达成调解协议,既关系到当事人对是否坚持要求裁判的程序性权利的处分,又关系到当事人对自己实体权利的处分,而无法贯彻处分原则是背离民事诉讼的基本属性的。

6.检察机关介入民事诉讼违背了当事人诉讼权利与义务相一致的原则,易造成诉讼程序上的混乱。由于检察机关提起诉讼兼具有法律监督者的身份,就决定了其享有一般原告所不享有的一些诉讼权利,如检查权、调卷权、否决权、调查取证权、列席合议庭和审判委员会会议权[6];再如查阅全部材料,审查证据的合法性与真实性,对案件提出处理意见等权利,而被告方就不可能完全享有这些权利。赖以发现案件真实的“平等武装”的原则自然而然地被破坏掉了。

7.检察机关介入民事诉讼的后果,可能为实体意义上的原告所不接受,他们有可能认为诉讼达到目的,如法院判决驳回了检察机关的诉讼请求或判决给付的财产数额过少而可能使真正的原告感到不满等等[7]。这样就会给法院主持诉讼造成很多困难和混乱,如真正的原告可否再次起诉?如果可以由真正的原告起诉势必构成“一事两诉”与法理不通;如果不可以则与权利救济的初衷相违背。此外,我们不能指望检察机关提起的所有的民事诉讼都能够胜诉,如果法院判决检察机关代表的一方当事人败诉或对方当事人提起反诉而确有理由的话,由谁承担民事责任就是一个非常棘手的民事执行难题。

四、督促起诉——实务机关的新做法

“督促起诉”,指督促有起诉权的单位起诉。实践中,那些故意不起诉构成渎职犯罪致使国有资产流失的案件只占少数,相当一部分单位没有起诉是出于工作上的疏忽,或是出于地方保护主义。督促的对象主要是没有起诉或者怠于起诉的有关政府国有资产主管部门、国有资产经营部门,采用的方法也很简单,由检察院向其发“督促起诉书”。一些单位收到检察院的“督促起诉书”后及时将诉讼时效即将届满的案子起诉,避免了一些不必要的损失。

2007年,浙江省检察院出台《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定》,进一步明确了民事督促起诉受理案件的范围、检察机关的办案程序。相对于直接提起诉讼来说,“督促起诉”更符合检察院“司法监督机关”的定位,这一创新实践能为防止和挽回国资流失开辟重要司法途径,同时也有利于丰富检察监督权的内涵。

五、立法趋势

考察法律不能完全只考察法律的文字规定,而必须同时考察法律的目的、原则、精神。如果我们分析我国宪法、组织法、诉讼法的整体目的、原则和精神,我们可以发现,我国现行法律制度并不排除人民检察院代表国家、社会公共利益提起民、行诉讼的做法。《中华人民共和国宪法》第129条规定,人民检察院是国家的法律监督机关。《人民检察院组织法》第 4条规定,人民检察院通过行使检察权,……维护社会主义法制,维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序,保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行。然而,人民检察院怎么实现宪法和组织法为之确定的性质和任务呢?其代表国家、社会公共利益提起民、行诉讼应是其重要的方式、手段和途径。事实上,现行《刑事诉讼法》第 77条第二款已对此作了相应的,但范围却非常有限的规定:如果是国家财产、集体财产遭受损害的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。

《民事诉讼法 (修改建议稿)》和《行政诉讼法 (修改建议稿)》均增加了关于“公益诉讼”的规定。据了解,《民事诉讼法 (修改建议稿)》将规定,在受害人没有起诉或很难确定受害人的情况下,检察院、其他国家机关为维护公共利益,可以提起民事诉讼。社会团体在得到受害人授权情况下,也可以提起公益诉讼。例如,某政府机关不经相关部门批准,偷偷把国家划分给它的一块土地卖给了私人,虽然损失的是国有资产,但检察院只要发现,可以不受时效限制而提起公益诉讼。

全国律协行政法专业委员会年会暨“行政诉讼法修改理论与实务研讨会”上提交的《行政诉讼法 (修改建议稿)》第 29条写明:人民检察院可以 (直接以原告身份)提起公益行政诉讼。公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会公共利益的,可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。检察院在接到申请之日起 2个月内不提起诉讼的,公民、法人或其他组织可以自己名义提起公益诉讼。

六、解决问题的建议

1.修改现行相关法律,使检察机关能够代表国家直接行使诉权。国有资产的流失,往往是由于国有资产的经营管理者与他人恶意串通、以权谋私或不负责任,并且作为政府的职能部门又疏于监督管理、怠于履行职责所造成的。国有企业作为享有诉权的民事主体,由于领导者的原因不起诉,必然损害了国家利益,在这种情况下,检察机关代为提起民事诉讼,追偿国有资产在司法实践中不啻为一种有益的尝试和大胆的突破。然而,在法学理论和现行法律上,毕竟是于法无据,名不正言不顺。那么,如果对现行的民事诉讼法及相关法律加以修改,使检察机关能够代表国家行使诉权。这样,便可以克服上述法律障碍,为防止国有资产流失筑起最后一道坚固的防线和提供一种有效的司法救济。

2.检察机关可以向国有企业或国有资产监管机构提出司法建议,督促其行使诉权。在不修改现行法律的情况下,当检察机关发现企业存在国有资产流失的问题时,可以采取向国有企业或政府的国有资产监督管理机构提出司法建议的方法,督促其行使诉权追讨国有资产。特别值得提出的是,2003年 5月 27日国务院颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》,明确规定了企业国有资产属于国家所有,国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。该条例的颁布,为国有资产监督管理部门在必要时以出资人的身份提起民事诉讼追偿国有资产提供了可能和法律依据。因此,笔者认为,适时提出司法建议是目前检察机关在追偿国有资产流失案件中所能采取的一种有理有据的法律监督措施。

3.检察机关还可以通过刑事附带民事诉讼程序,打击经济犯罪,有效防止国有资产的流失。国有资产流失的背后,往往伴随着以权谋私、权钱交易、贪污受贿等经济犯罪。检察机关应当把国有资产产权交易领域里的经济犯罪作为重点打击对象,依照宪法所赋予的职责权限和刑事诉讼法律法规,通过刑事诉讼程序,依法追究给国有资产造成重大损失的企业领导人、直接责任人以及恶意相对人的刑事责任;对于怠于履行国有资产监管职责的国有资产管理部门的有关人员,检察机关应当建议纪检、监察部门依法追究其渎职责任,构成犯罪的依法追究其刑事责任。同时,在遭受损失的企业或组织没有提起诉讼的情况下,检察机关还可以代表国家提起附带民事诉讼追偿国有资产,挽回国家的损失,使犯罪分子既要受到刑法的制裁,又在经济上占不到国家的便宜,这样就势必会对此类案件起到一定的遏制作用。

综上所述,在我国现行法律尚无依据的情况下,检察机关代为起诉追偿国有资产的做法有不妥之处,其完全可以通过向有关单位和部门提出司法建议的方法或通过刑事附带民事诉讼的程序来保护国有资产,维护国家利益。同时,此类案件也给我们提出了一个新的启示,在一个民主与法制的文明社会,任何组织和个人,即使是维护合法的权益,也应通过合法的途径和程序依法解决,而不能只重实体而轻视程序。

[1]王鸣涛,姚宏科.检察机关对国有资产流失提出诉讼的必要性 [EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=10651.2011-01-03.

[2]孙谦.检察理论研究综述 (1979-1989)[M].北京:中国检察出版社,2000:316.

[3]廖永安.论检察机关提起民事诉讼[J].湘潭大学社会科学学报,2001,(2).

[4]廖中洪.检察机关提起民事诉讼若干问题研究[J].现代法学,2003,(3).

[5]佟志强.民事公诉问题之我见 [J].上海检察调研,2002,(3).

[6]宋长春.完善我国民事检察制度的思考[J].上海检察调研,2001,(8).

[7]谢鹏程.论检察权的性质[J].法学,2000,(2).

On the Position of Procuratorial Organ in the Case of State-owned Assets Loss

L IChang-chao,L IU Lin,HU Ying-mei

There have been several attemp ts on civil action of the public interest litigation such as the case of loss of State-owned assets by Procuratorial Organ; reference Procuratorial Organ in western countries, The right of Supervision on civil action should be introduced to the case of loss of State-owned assets. However,Procuratorial Organ is also the legal supervision of the p rosecution and the partner in the civil action, it’s contradictory.The Contradictions go deep into justice system and also contrary to the p rincip les of the relevant judicial proceedings. In the case of loss of State-owned assets, p rocuratorial organ should urge the p rosecution or Support the p rosecution of the action.

Procuratorial Supervision;Right of Prosecution;The Public InterestLitigation

DF83

A

1008-7966(2011)03-0106-04

2011-03-06

贵州大学省级研究生创新基金资助课题“瓮安事件启示下的贵州涉诉信访案件之程序法研究”的阶段性研究成果 (省研人文 2010002)

李昌超 (1985-),男,河南封丘人,司法研究中心研究人员,2008级诉讼法学专业硕士研究生;刘琳(1985-),女,山东聊城人,2008级诉讼法学专业硕士研究生;胡应梅 (1985-),女,贵州兴义人,2008级民商法学专业硕士研究生。

[责任编辑:王泽宇 ]