姜志远（武夷学院思政部，福建武夷山，354300）

完善全国高校《思想道德修养与法律基础》学科教材建设问题研究
——兼与该教材编写课题组首席专家罗国杰教授商榷

姜志远（武夷学院思政部，福建武夷山，354300）

对《思想道德修养与法律基础》教材存在的“我国的实体法律制度”这一节的标题与节中的内容相矛盾、“违约责任构成要件”阐述不准确、有关法律概念解释外延不周延等不足之处乃至错误之处进行了较深入的剖析，并提出了将教材的“我国的实体法律制度”这一节的内容改设为“行政法律制度、刑事法律制度、民事法律制度、经济法律制度”四节内容，将“违约责任构成要件”的内容阐述按照我国现行《合同法》第107条、303条、406条等条款规定的“以无过错的严格责任为原则，以过错责任为特殊”的归责原则进行修改等建设性的修改建议，为进一步完善“思想道德修养与法律基础”这门课程的教材建设提供参考。

教材建设；修改建议；实体法律；法律适用；违约责任构成要件

大学生是国家宝贵的人才资源，肩负着振兴中华、实现中华民族伟大复兴的时代使命。能否把千千万万的大学生培养成为德才兼备的社会主义建设者和接班人，直接关系到民族的未来和国家的命运，关系到中华民族伟大复兴大业的成败。我们党高度重视高校大学生的思想政治教育工作，2004年党中央、国务院联合发布了《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》（中央16号）的文件，2005年中宣部和教育部联合发布了《中共中央宣传部教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》和《〈中共中央宣传部教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见〉实施方案》两个文件。在党中央和国务院的领导和关怀下，在中宣部和教育部的精心组织下，于2005年选派精兵强将组建了四个高校思想政治理论课教材编写组，分别承担一门高校思想政治理论课教材的编写任务。其中，以教材编写组首席专家罗国杰教授为召集人的教材编写组承担“思想道德修养与法律基础”这门课程的教材编写任务。该教材编写组成员经过一年多时间的辛勤工作和艰苦努力，“思想道德修养与法律基础”这门课程的新教材于2006年8月终于诞生了，并于2006年下半年在全国高校2006届新生中统一投入使用。这是一部精品力作，从多方面呈现了对大学生进行思想道德教育和法制教育所要求的时代感、科学性及针对性，为把这门课程建设成受大学生欢迎的精品课程奠定了重要基础。［1］这是我国高校思想政治理论教育的一件大事，对完善高校思想政治理论课教材建设，提高高校思想政治理论课的教学质量，提高大学生的思想道德素质和法律素质，增强大学生的使命责任感，促进大学生德智体全面发展具有重要意义。

笔者在武夷学院承担“思想道德修养与法律基础”课程教学工作的教师。在教学中通过对“思想道德修养与法律基础”这部新教材的使用，确实感到这部教材的很多章节编写得很成功，正如罗国杰教授所指出的“《思想道德修养与法律基础》教材是完善高校思想政治理论课课程体系和学科建设的一项创新举措”。［2］《思想道德修养与法律基础》这部新教材是培养大学生德、智、体全面发展的一部较好的教材。但笔者在教学中发现这部教材也还存在一些不足之处，甚至还存在着一定的错误之处，尽管2007年、2008年、2009年对这部教材进行了三次修订，笔者阅读了三个修订版教材后发现教材中存在的某些错误之处没有得到有效修正。从完善我国高校思想政治理论课教材建设的角度考虑，对教材中所存在的不足之处乃至错误之处以及对这些不足和错误的修改、完善建议作以下分析和阐述，并以此与我国高校思政教育领域同仁共同研究和探讨我国高校思想政治理论课教材建设的相关问题，为进一步修改《思想道德修养与法律基础》这部新教材以及更好地完善我国高校思想政治理论课教材建设提供参考。

一、教材在阐述“社会主义法律运行”问题中存在的问题及其修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材第七章第一节第三个问题讲“我国社会主义法律的运行”。①本文所标注的《思想道德修养与法律基础》教材的章、节、页码均为2010年6月第5版即2010年修订版教材的章、节、页码。教材在阐述这一问题时，将我国社会主义法律的运行过程概括为主要包括：法律制定、法律遵守、法律执行、法律适用四个环节。笔者认为教材概括的第四个环节——“法律适用”这一概念的使用不够妥当。教材第181页将“法律适用”这一概念阐释为“是指国家司法机关及其公职人员依照法定职权和法定程序适用法律处理案件的专门活动”，而教材第188页在阐述“法律面前人人平等”法治观念时，将“法律面前人人平等”阐释为“要求所有国家行政机关、司法机关在适用法律时……”从教材第189页这一相关问题的阐释来看，“法律适用”的主体绝非仅有司法机关，还有国家行政机关等。由此看出，教材第181页和188页这两处关于“法律适用”的涵义、主体的阐释出现了不一致的问题。一般来说，法律适用是指国家机关及其工作人员和法律授权的社会组织把法律规范的规定适用于具体的主体，解决具体问题的专门的活动，［3］既包括行政机关的执法活动，也包括司法机关的司法活动，还包括行政复议、行政裁决、仲裁等准司法活动。从法律适用这一概念的涵义来看，教材所概括的法律运行的第三、第四两个环节之间，即“法律执行”与“法律适用”二者之间并不是前后并列的关系，而是一种包含关系，“法律适用”包含“法律执行”。可能教材编写者认为，“法律适用”的概念涵义可作广义和狭义两种解释，而狭义的“法律适用”就是专指司法机关及其公职人员具体适用法律处理案件的专门活动，故此得出法律运行第四个环节用“法律适用”来表述并不存在不妥当的问题。的确，“法律适用”这一概念是可以作广义和狭义两种解释，并且狭义的“法律适用”也确实是可以理解为专指司法机关及其工作人员具体适用法律处理案件的专门活动。但笔者认为，在没有任何广义和狭义说明的情况下使用“法律适用”这个概念，应该是指广义的“法律适用”的涵义。由教育部社会科学研究与思想政治工作司组织编写，由谷春德担任主编，并由高等教育出版社于2003年7月第1版出版的全国普通高校“两课”示范教材——《法律基础》等高校教材基本都是这样使用“法律适用”这一概念的。而《思想道德修养与法律基础》教材在第181页使用“法律适用”这一概念时，并没有作任何广义、狭义说明，而是将其涵义只解释为“是指国家司法机关及其公职人员依照法定职权和法定程序适用法律处理案件的专门活动”。在这种情况下，如果学生自己看书学习这部分内容，就极容易使学生对“法律适用”概念的涵义产生片面的理解，将“法律适用”只理解为是国家司法机关及其公职人员依照法定职权和法定程序适用法律处理案件的专门活动，不会理解到广义的“法律适用”还包括行政执法、行政复议和仲裁等适用法律的活动。学生在自学的情况下容易产生如此的偏差理解，不能不说这是教材的一个缺陷。

关于教材中我国社会主义法律的运行和“法律适用”这一概念的使用问题，笔者提出以下两种修改建议：其一，建议将教材概括阐述我国社会主义法律运行的过程环节所使用的“法律制定、法律遵守、法律执行、法律适用”四个概念改用为“立法、守法、执法、司法”四个概念，特别是教材概括的第四个环节中一定不要使用“法律适用”这一概念，而要使用“司法”这一概念。这样对社会主义法律运行问题的阐述既科学、简练，又不会出现学生自学时产生片面理解的问题，也不会出现与教材第189页相关问题阐释相矛盾的问题。其二，建议对社会主义法律运行问题的阐述，不用本教材的阐述模式，采用以往许多高校《法理学》教材、《法律基础》教材较通行的阐述模式进行，即把我国社会主义法律运行划分为法律制定和法律实施两大环节，再把法律实施分为法律遵守和法律适用两种方式进行阐述。在阐述法律适用时，要说明法律适用的广义、狭义的不同涵义以及需指明这里使用的法律适用的概念是指广义的法律适用的概念的涵义，既包括国家行政机关及法律授权的社会组织在行政执法中适用法律的活动，也包括国家司法机关适用法律的活动，还包括行政复议、行政裁决、仲裁机构的仲裁等适用法律的活动，同时还要较深入地阐述法律适用的基本原则和基本要求。这样既能科学地阐述我国社会主义法律的运行问题，又能在教材中增加法律适用的基本原则和基本要求，这些都是比较重要的法学基础理论内容，避免出现学生自学时的理解偏差。

二、关于“违约责任构成要件”的阐述问题及修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材的第222页在阐述违约责任民事法律制度时指出：“违反合同的民事责任又称违约民事责任。违约民事责任的构成要件有：违约行为；违约造成了损失；违约行为与损害事实之间存在因果关系；存在过错。”尽管教材接着指出：“在违约责任的诸形式中，只有赔偿损失责任的构成必须同时具备以上几个条件，其他责任的构成依其他法律的具体规定来认定。”但笔者认为教材对“违约责任的构成要件”的阐述仍然是不够准确的，即使是承担赔偿损失的违约民事责任也并非都需要具备“存在过错”的构成要件。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定表明，违约责任的构成不以存在过错为要件，除有免责事由外，当事人不能以自己没有过错为由免于承担责任。［4］由此看出在确认违约责任问题上，我国合同法实行的是无过错的严格责任原则，即在发生违约的情况下，违约方就应当承担违约责任，而不以违约方存在过错作为其承担违约责任的依据，确定违约责任不以存在过错为构成要件。这也就是说，合同当事人发生违约行为时，无论主观上是否有过错，只要不符合法定免责事由，并没有适用过错责任的法律特别规定，就必须承担违约责任。我国《合同法》第107条没有将过错作为违约责任的构成要件，而是实行严格责任原则，在一定程度上消除了关于违约责任归责原则的争论。［5］需要特别注意的是，在确认违约责任的问题上，我国现行《合同法》所实行的无过错严格责任原则与我国以前有关合同的法律所确立的承担违约责任的原则是有很大区别的。按照已经被废除的我国1981年颁布的《经济合同法》第32条的规定，违约责任的确定主要实行过错责任原则，即发生违约行为时以违约方存在过错作为确定违约责任的构成要件，违约方主观上没有过错就不承担违约责任，只有法律有适用无过错责任特别规定时，没有过错的违约方才需要承担违约责任。《思想道德修养与法律基础》教材所阐述的“违约责任构成要件”是我国以前有关合同的法律规定的违约责任归责制度，这一制度已被我国新的《合同法》所修改。

当然，我国现行《合同法》对某些特定情况下的违约行为也有实行过错责任的特别规定，以违约方存在过错作为确定违约责任的构成要件。例如，《合同法》第303条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任”；第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”我国《合同法》第107条、303条、406条等条款的规定表明，在我国违反合同民事责任即违约责任的归责是以无过错的严格责任为原则，以过错责任为特殊，即除法律有特别规定以外，违约责任均都实行无过错的严格责任归责原则，均不以存在过错作为违约责任的构成要件，只要违约，不管是否有过错都要依法承担相应的违约责任。当然损害赔偿责任也不例外。《合同法》对违约责任实行以无过错的严格责任为原则，既有利于保护债权人的债权，债权人、守约人免去证明违约人存在过错的举证责任，同时也有利于合同当事人增强法制观念，自觉履行合同义务。由此看出，教材第222页关于以“存在过错”作为“违约责任的构成要件”和赔偿损失违约责任必须同时具备：违约行为、违约造成了损失、违约行为与损害事实之间存在因果关系、存在过错四个构成要件的内容阐述存在明显的观点错误。笔者建议对于教材中关于违约责任的构成要件的错误阐述这一问题应按照《合同法》第107条、303条、406条等条款规定的以无过错的严格责任为原则，以过错责任为特殊，只有在法律有适用过错责任的特别规定时，才能把“存在过错”作为“违约责任的构成要件”这一违约责任归责原则进行修改，这样才能确保教材的准确性、科学性和权威性。

三、关于“我国的实体法律制度”节的标题使用与节中内容相矛盾的问题及其修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材218页第八章第二节使用的节的标题是“我国的实体法律制度”，教材229页在本节的第二个大问题——“我国的行政法律制度”的阐述中，分别阐述了我国的《行政处罚法》和《行政复议法》这两部法律的内容。而我国的《行政处罚法》和《行政复议法》这两部法律都不是实体法，而是程序法。《行政处罚法》主要是规定行政处罚的设定、行政处罚的管辖、行政处罚的实施等行政处罚程序的法律制度；《行政复议法》主要是规定行政复议的范围、行政复议的管辖、行政复议的程序等内容。由此看出，我国1996年颁布的《行政处罚法》和1999年颁布的《行政复议法》并不是实体法律制度。教材第八章第二节“我国的实体法律制度”这一节标题的使用，与本节中关于《行政处罚法》和《行政复议法》两部法律制度内容的阐述存在矛盾。这一教材中的矛盾，容易导致学生将我国的《行政处罚法》和《行政复议法》两部法律误认为是我国的实体法律制度。

对于教材本节节的标题使用与本节中行政处罚和行政复议法律制度阐述相矛盾的问题，笔者提出以下两种修改建议：其一，如果只作小修改的话，建议将本节节的标题改为“我国主要的法律制度”或删掉本节阐述《行政处罚法》和《行政复议法》两部法律制度的内容。这样就可以消除节的标题与节中的内容相矛盾的问题。其二，建议取消教材第八章原第二节的设置，将原第二节的全部内容改设为第二节我国的行政法律制度、第三节我国的民商法律制度、第四节我国的刑事法律制度、第五节我国的经济法律制度，将本章原来的第三节我国的程序法律制度进行顺延处理，改为本章的第六节。经过这样的修改处理，由于本章的第二、三、四、五节没有以我国的实体法律制度这一大前提的严格定位，在阐述各节部门法律制度时就可以更灵活些，即使涉及到部门有关较为重要的程序法律制度，也不会出现“我国的实体法律制度”这一节标题的大前提定位与节中有关非实体法律制度内容相矛盾的问题。同时经过这样的修改处理，还可适当地增加教材对上述主要四个部门法律制度的内容设置和内容阐述的容量，将一些重要法律基础理论知识纳入教材，以补充目前的教材所存在的一些重要法律基础理论阐述得不够充分、深入的缺陷。

四、关于民事主体取得权利和承担义务必须通过自己的行为的观点表述问题及修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材的第220页有这样的一个观点表述，即“民事主体取得权利和承担义务，必须通过自己的行为，例如订立合同……”笔者认为这一观点是不够准确的。在现实的民事活动中民事主体通过他人的行为取得权利和承担义务是常有的事情，例如，甲委托乙与丙签定房屋租赁合同，取得对丙的房屋的居住承租权，甲对丙的这一房屋居住承租权并非是甲通过自己的行为取得的，而是通过委托代理人乙签定房屋租赁合同这一民事代理行为取得的；再如，一个婴儿，他的父母不抚养他，完全靠他自己的行为得到抚养的权利是难以实现的，得到他父母抚养的权利必须通过他的近亲属或社会组织的帮助行为才能取得和实现；又如，王某对外欠一笔债务，王某的朋友李某完全自愿无偿地替王某偿还这笔债务，在民事活动中这是完全允许的，李某替王某偿还债务的行为同样可以产生消灭王某债务的民事法律后果。所以，教材中所讲的“民事主体取得权利和承担义务，必须通过自己的行为”的观点是不准确的。笔者建议应将教材中这一观点的内容删掉，以此消除教材中的错误内容，保证教材准确、科学。

五、关于几个法律概念解释存在的问题及其修改建议

（一）“具体行政行为”概念解释外延不周延及其修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材的第228页对“具体行政行为”这一概念作了解释，教材指出：“具体行政行为是指行政主体依法对具体事项或特定个人，具体适用行政法律规范作出处理决定的行为。”不知是教材编写者的失误，还是书稿打印、校对的失误，这是一个存在明显错误的概念解释。具有一定行政法理论常识的人都清楚，行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，具体行政行为是指行政主体在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响相对方权益的具体决定和措施的行为。［6］154首先，教材将“具体行政行为”只解释为“是指行政主体依法对具体事项或特定个人，具体适用行政法律规范作出处理决定的行为”，难道行政主体针对特定的单位具体适用行政法律规范作出处理决定的行为就不是具体行政行为了？这显然是错误的。解释中对“特定个人”术语的使用导致了具体行政行为涉及的对象出现了外延不周延的错误。其次，教材概念解释中的“依法”二字也是多余的，因为行政主体针对特定的事项或行政相对人违法作出的行政管理行为，我们不能说这样的行政行为不是具体行政行为。再次，具体行政行为并不全都是具体适用行政法律规范作出处理决定的行为，除此之外还包括采取具体行政措施的行政行为，如对失控的醉酒人采取约束其人身自由措施的行政行为；也包括为行政相对人设定具体的义务的行政行为，如因道路加宽，市政建设管理部门为某路边居民设定要求其将自己位于路边的仓房向院里挪进去3米的义务的行政行为，等等。

由此看来，教材对具体行政行为所作的解释存在多处外延不周延、不妥当的问题。笔者建议在对具体行政行为这一概念解释进行修改时，可将其修改为：具体行政行为是指行政主体在行政管理过程中，针对特定的行政相对人或事项所作出的行政行为。作这样的解释修改，使具体行政行为这一概念的解释既简洁明了，同时又消除了行为性质、行为对象和行为内容的解释外延不周延、不妥当的问题，从而使这一概念的解释更加精练严密。

（二）关于“行政责任”概念解释存在的问题及其修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材的第229页，将“行政责任”的概念定义为“是指行政法律关系主体由于违反行政法律或不履行行政法律义务依法应承担的行政法律后果”。紧随概念定义之后，教材接着指出：“行政违法或不当是行政责任得以形成的前提条件和直接根据。”笔者认为教材给行政责任概念下的定义和定义之后教材对行政责任得以形成的前提条件和直接根据的观点阐述均都存在表述不够严密的问题。在行政责任概念的定义中，教材使用了“行政法律”这一概念，严格地讲行政法律并不是指所有法律形式的行政法，而是专指由全国人民代表大会及其常务委员会所制定的行政法，而行政责任并不只是违反全国人民代表大会及其常务委员会所制定的行政法所应当承担的行政法律后果，也包括违反行政法规、行政规章等法律形式的行政法所应当承担的行政法律后果；同时，教材行政责任概念的定义中已经明确指出，行政责任是行政法律关系主体违反行政法律或不履行行政法律义务依法应承但的行政法律后果，我们大家都知道行政法律关系的主体既包括作为国家行政事务管理者的行政主体的一方，也包括作为被管理者的行政管理相对人的一方，无论是行政法律关系主体的哪一方违反了行政法均都需要承担相应的行政法律责任即行政责任，也就是说行政责任既包括行政主体的行政责任，也包括行政管理相对人的行政责任。按我国行政法学理论，行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。［6］372就是说行政违法或不当是指行政主体作出的行政行为违反行政法律规范或不适当，行政违法或不当只是行政主体行政责任得以形成的前提条件和直接根据，并不是行政管理相对人行政责任得以形成的前提条件和直接根据。而教材并没有明确指出行政违法或不当是行政主体行政责任得以形成的前提条件和直接根据，只是笼统地讲“行政违法或不当是行政责任得以形成的前提条件和直接根据”。严格地讲，这样的内容阐述应该说是不够严密的。建议在修改行政责任的概念定义时应将原定义中的“违反行政法律”的字样修改为“违反行政法律规范”，同时指出行政责任既包括行政主体的行政责任，也包括行政管理相对人的行政责任；并将行政责任定义后边的一句话修改为“行政违法或不当是行政主体行政责任得以形成的前提条件和直接根据。作这样简单的修改，教材阐述中存在的弊端即可得到全部消除。

（三）关于“行政处罚”的概念解释外延不周延及其修改建议

《思想道德修养与法律基础》教材的第229页将“行政处罚”概念解释为“是行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为”。我们都知道，行政法规是指由最高国家行政机关国务院依法制定、修改的，是有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。［7］就是说行政法规是法的形式的一种，专指由国务院所制定的法。教材对行政处罚这一概念的解释将受行政处罚的对象只限定为“违反行政法规的行政相对人”，由此看出这是一个存在明显错误的概念解释。根据我国《行政处罚法》和其他有关法律的规定，行政处罚的对象包括违反行政法律、行政法规、行政规章等各种形式的行政法的行政相对人，受行政处罚的对象远远超出教材解释中所限定的处罚对象范围，教材对行政处罚这个概念的解释存在严重的处罚对象范围不周延的解释错误。这会给学生自学教材时造成法律知识的理解错误。再有，不能因为某一个行政主体在对某行政相对人实施行政处罚行政行为时超越了法定职权或违反了法定程序，我们就说该行政主体所作出的行政处罚行政行为就不是行政处罚，该行政主体所作出的该行政处罚行为仍然还是行政处罚。由此看出，教材概念解释中的“依照法定职权和程序”的字样也是多余的，教材的这一概念解释存在行政处罚行政行为漏项的问题，容易给学生造成超越法定职权或违反法定程序的行政处罚就不是行政处罚的错误理解。所以，笔者认为教材对行政处罚这一概念所作的解释存在明显的错误，对教材这个概念解释必须进行修改。笔者建议应把教材解释行政处罚概念所使用的“行政法规”这一专用法律概念改为“行政法律规范”。因为所有法律形式的行政法的条款内容都可以统称为行政法律规范，将原解释中的“行政法规”改为“行政法律规范”，即可消除解释中存在的受处罚的对象范围不周延的弊端；同时还要将教材解释行政处罚概念所使用的“依照法定职权和程序”的字样删掉，这样可以消除行政处罚概念解释行政处罚行为漏项的弊端。

以上是笔者对我国全国高校思想政治理论课正在统一使用的《思想道德修养与法律基础》教材的有关内容提出的一些修改建议，欲同罗国杰等《思想道德修养与法律基础》教材编写课题组专家们进行商榷，并愿与罗国杰教授及其他高校思政教育专家、同仁共同探讨上述教材中等等的问题，使真理越辩越明，进而为不断完善我国高校思政教育教材建设提供相应的参考，也为我国高校思政教育教材建设出一点微薄之力。

［1］ 顾海良.精品力作华章分呈——“思想道德修养与法律基础”［N］.人民日报，2007-04-13.

［2］ 罗国杰.一本凝聚集体智慧的创新之作——“思想道德修养与法律基础”［N］.人民日报，2007-04-13.

［3］ 谷春德.法律基础［M］.北京：高等教育出版社，2003：34.

［4］ 葛立朝，朱建农.合同法［M］.杭州：浙江大学出版社，2008：267.

［5］ 王利明.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：757.

［6］ 杨建顺，李元起.行政法与行政诉讼法教学参考书［M］.北京：中国人民大学出版社，2003.

［7］ 张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1999：60.

Several Suggestions on Modifying the National College Teaching Material of Thought Morals Tutelage and Legal Foundation——Also on the Discussion with Professor Luo Guojie Who is the Chief Expert of Teaching MaterialWriting Crew

JIANG Zhi-yuan

This article makes deep analysis and suggestion about the shortages or mistakes that exist in the teaching material of Thought Morals Tutelage and Legal Foundation.Such as，the conflicts between the title of the chapter named“our country's entity legal regime” and the detailed content，some mistakes on the expression of the constitution of violation responsibility，the explaining range of some law concept did not extend，and proposes some revising suggestions.It provides reference for the construction of the teaching material of Thought Morals Tutelage and Legal Foundation in order to improve it.

construction of teaching material；revising suggestion；entity law；application of law；constitution of violation responsibility

G642.33

A

姜志远（1953-），男，教授，研究方向为民法学、思想道德修养与法律基础、行政法与行政诉讼法的教学。