刘松珍（吉林大学法学院，吉林长春，130012）

论劳动合同变更

刘松珍（吉林大学法学院，吉林长春，130012）

劳动合同有效订立后尚未履行完毕前，有时需要通过劳动合同变更使劳动合同适应客观情况的变化。对劳动合同变更的概念、劳动合同变更与民事合同变更的区别、劳动合同变更的条件及效力的深入研究有助于劳动合同变更具体法律制度的构建与完善。

劳动合同；劳动合同变更；民事合同变更

一、劳动合同变更的概念

《劳动法》与《劳动合同法》关于劳动合同变更的概念并无立法上的定义，学者对于劳动合同变更的概念界定也不尽相同，大致有三种代表性的表述。第一种表述为：“劳动合同的变更是指合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。它发生于劳动合同生效或成立后尚未履行或尚未完全履行期间，是对劳动合同所约定的权利和义务的完善和发展，是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。”［1］第二种表述为：“劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在劳动合同主体不变的情况下，在劳动合同未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方协商一致，对劳动合同的内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。”［2］第三种表述为：“从合同法一般原理来讲，既然劳动合同是双方协商一致而订立的，当然应当允许双方经过协商而变更劳动合同。劳动合同的变更主要是对于合同的期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等问题进行重新约定，如果没有取得对方的同意，单方强行变更劳动合同条件的，这种变更是无效的，单方变更的一方构成违约行为，应承担违约责任。”［3］以上关于劳动合同变更概念的三种表述既存在共性认识又有个性差别。共性认识在于：三种表述皆认为劳动合同变更是双方当事人对于尚未履行或尚未完全履行的劳动合同条款进行修改或补充的法律行为。三种表述的个性差别在于：第一种表述将劳动合同变更从主体的角度进行分类，分为单方变更劳动合同与双方变更劳动合同两种类型；第二种表述遵循合同法的原理，强调劳动合同的变更仅限于劳动合同内容的变更，不包括劳动合同主体的变更；第三种表述对于劳动合同变更的内容以例示性的方式加以说明，提出劳动合同的期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等的调整或变化都属于劳动合同的变更，并强调单方变更劳动合同需要取得另一方当事人的同意，否则会导致此种变更无效并由单方变更的一方当事人承担违约责任。

如何定义劳动合同变更这一概念？黄茂荣教授关于定义一个概念的方法，即：“舍弃不重要的特征”①概念所包含之特征已经被穷尽地列举，且它所列举的特征属于在该概念涵射上所不可缺少、不可替代的特征。这些特征是将一个具体事项涵摄于某一概念下的重要条件。，为我们提供了有益的启示。可以说，对劳动合同变更特征的认识，是科学定义劳动合同变更的前提。结合上述学者对劳动合同变更概念的认识，劳动合同变更的特征有以下几方面：第一，劳动合同的变更是对于原劳动合同关系部分内容所做的修改或补充，且修改或补充的对象是劳动合同内容中非根本性或实质性的部分。按照合同法的原理，全部劳动合同内容的变化，会导致原劳动合同关系的消灭，新劳动合同关系的产生。而劳动合同中的实质性或根本性内容是劳动合同中的要素内容，如果变化的是劳动合同中的要素，劳动合同关系则会失去连续性，不再属于合同的变更，而属于合同的更新。②这里主要是借鉴马俊驹、余延满《民法原论》中的民事合同变更的理论。第二，劳动合同的变更发生在劳动合同成立之后尚未完全履行之前。劳动合同成立，双方当事人之间存在劳动合同关系，劳动合同履行完毕，双方当事人之间的劳动合同关系消灭，因此劳动合同变更只能发生在劳动合同成立后而尚未完全履行前的这一时间段中。第三，劳动合同变更通常为劳动合同双方当事人协商一致的结果，特殊情况下劳动合同变更也可以基于法定。

综上所述，在分析劳动合同变更特征的基础上，可将劳动合同变更定义为：劳动合同双方当事人在劳动合同成立后尚未完全履行劳动合同前，经协商一致或基于法定，由双方或单方修改或补充劳动合同部分内容的法律行为③修改即双方当事人协商一致就原合同当中某一项或某几项通过另行订立合同或者以备注的方式对其进行更改，此即一般意义上的合同变更。补充即双方当事人协商一致就原合同中未作出约定的或者约定不明的内容通过另行订立合同或者以备注的方式进行补充，更改后的内容必须明确。如果当事人对合同变更的内容约定不明，则视为未变更，原合同仍然有效。。

二、劳动合同变更与民事合同变更的区别

其一，劳动合同既不属于民事合同的范畴，也不属于行政合同的范畴。从性质上说，劳动合同既有私法自治的意味又具有公权力干预的色彩。大多数情况下劳动合同变更取决于双方当事人的协商一致，体现契约自由的精神。但并非尽然，某些情况下劳动合同的变更可能源于集体合同的变更或劳动基准的变化，体现国家或团体力量对个别劳动关系的影响。根据我国《集体合同规定》的规定，集体合同或专项集体合同既可因双方协商一致而变更，也可因具备法定条件而变更。［4］245集体合同的劳动条件，或者直接成为劳动合同的内容 ，［5］95或者作为劳动合同相关条款约定合法化的衡量标杆，因此集体合同的变更可能导致劳动合同的变更。劳动法所确认的劳动基准是协调劳资关系的前提，是关于劳动条件的最低标准，是劳动法对处于弱势地位劳动者倾斜性保护的强有力武器。可以说，劳动基准作为强制性标准，是劳动合同条款订立的基础。国家对于劳动基准的调整，会导致与其违背的劳动合同内容的变更。比如劳动基准法中的工时标准、最低工资标准的调整都可能使劳动合同内容发生变更。

其二，劳动合同变更并没有像民事合同变更一样，形成相应的抽象规则和理论，许多制度已经转化为具体的制度。考察其他国家和地区劳动法可以发现，鲜有将“劳动合同变更”一词包括相应的制度作为独立分析对象的情况。［6］劳动合同是继续性合同，以期限为标准，劳动合同可以分为固定期限劳动合同、不固定期限劳动合同与以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期限的长短从某种程度上与劳动合同变更发生的概率与频率成正比，这是因为，劳动合同期限越长，劳动合同订立时双方当事人对劳动合同履行时的情况预测得越不充分，发生劳动合同变更的可能性越大。现代各国劳动法大多确立了以无固定期限的劳动合同为主，以固定期限劳动合同与以完成一定工作任务的劳动合同为辅的劳动合同期限制度。无固定期限的劳动合同与另外两种类型的劳动合同的最大区别在于期限的长短，而期限是决定发生劳动合同变更的概率与频率的最直接因素，因此针对不同期限类型的劳动合同，很难建立统一的劳动合同变更制度。从变更的对象来看，劳动合同的变更可以针对工作地点、职务、工资、工作时间等发生。而调动工作地点、职务升迁等皆有相应的规则、劳动条件等一般又由集体力量形成相应的结果。［6］可见，实然层面上有关劳动合同变更方面的个性规定远远多于共性规定，形成民事合同变更一样的抽象理论既缺乏可能性又缺乏必要性。

其三，民事合同变更有广义和狭义之分，广义的合同变更是指合同主体和内容发生变化；狭义的合同变更仅指合同内容的变更。我国《合同法》所称的合同变更是指狭义的合同变更，至于合同主体的变更则称为合同转让。［7］593按照古典契约理论，合同仅存于缔约当事人之间，它既不对第三人产生义务，也不使第三人享有权利。但是，合同权利是一种具有财产性的权利，如不允许其转让，对权利人及社会的效用会大大降低，不利于财产的流转。契约相对性与契约权利义务的让与性均有其理论上的合理性，如何使两者统一起来，即如何在维护契约相对性的前提下，承认契约权利和义务的移转性？［8］合同转让制度应运而生。为与合同转让制度相区别，狭义的合同变更强调其仅限于合同内容变更，从而保持了合同的同一性与连续性。关于劳动合同变更，是否也应采取狭义理解？对此，笔者持肯定态度。我国《劳动合同法》第三章为“劳动合同的履行与变更”，其中第三十四条是关于劳动合同在主体变动情况下的承继履行规则，［9］第三十五条是劳动合同内容变更的规定，从立法条文的设计来看，第三十四条（该条并无任何“变更”字样的表述）属于履行部分，第三十五条属于变更部分，由此可以推断，《劳动合同法》对合同变更采取了狭义的理解，而对于广义劳动合同变更中的主体变更则视为劳动合同的转让（承继）。需要强调的是，由于劳动关系具有很强的人身属性，劳动合同的主体变更（即劳动合同的转让或劳动合同的承继）只能是用人单位的变更，不能是劳动者的变更，换言之，劳动者不能为他人所替代，［6］就此来看，其与民事合同当事人双方都可以发生变更是不同的。

其四，民事合同法定变更中的法定事由包括“重大误解、显失公平”与“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危”。这些法定事由发生后，并不必然引起合同的变更，还需由当事人向人民法院或仲裁机构请求变更，能否变更，取决于人民法院或仲裁机构的裁决。因此民事合同的“法定变更”若称为“请求变更”更为妥当。［10］而当劳动合同的法定变更事由出现后，无须经过法院或仲裁机构审定，只要具有法定变更权的一方向劳动合同的另一方请求变更，就会发生劳动合同变更的法律后果。

其五，与民事合同变更可以采取书面形式、口头形式或其他形式的规定不同，按照《劳动合同法》的规定，劳动合同变更应当采取书面形式。

三、劳动合同变更的条件及效力

（一）劳动合同变更的条件

首先，劳动者与用人单位之间原已存在有效的劳动合同关系。劳动合同变更是对原劳动合同内容的修改和补充，因此劳动合同的变更必须以原劳动合同的有效存在为前提。若原劳动合同本身无效，因其自始不产生法律效力，当事人之间没有劳动合同关系，劳动合同变更也无从谈起。原劳动合同具有法律效力，必须以完全具备法定有效要件为前提。在各国立法中，劳动合同有效要件通常散见于具体的劳动合同法规范，而无集中性规定。从理论上归纳，立法所表明的劳动合同有效要件，一般包括：劳动合同主体适格；意思表示真实；劳动合同合法；订立程序合法。［4］176-177

其次，劳动合同变更须基于当事人协商一致或者法律规定。劳动合同的变更可以分为约定变更与法定变更。约定变更是指劳动合同双方当事人通过协商一致对劳动合同的内容进行变更。约定变更体现为双方达成变更协议或者在劳动合同中约定一方在特定情况下享有劳动合同变更权。前者（达成变更协议）是劳动合同变更最常见的形式，法律依据为《劳动合同法》的第三十五条以及第四十条的第三项；后者（约定一方享有变更权）多以劳动合同格式条款的形式体现。需要强调的是，单方行使变更权的情形应加以明确，避免单方变更权的滥用，例如劳动合同中若有用人单位调职权的约定时，应限制该权利行使的条件。法定变更是指合同成立后，当法定事由出现时，一方依法享有的单方通知对方变更合同，或者请求人民法院（或仲裁机构）变更合同的权利。［11］劳动合同的法定变更体现为根据法律的规定，由劳动合同一方当事人直接变更劳动合同。根据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位享有法定劳动合同变更权的法定变更的事由有：第一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作时；第二，劳动者不能胜任工作时。在上述两种情形下，劳动合同法赋予用人单位单方变更劳动者工作岗位的权利，以避免用人单位直接解除与劳动者的劳动合同，旨在维护劳动关系的稳定。［5］82劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发【1996】355号）第二条的规定是何种类型的劳动合同变更？该条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”此条以部门规章的形式进行规定，其性质是任意性规范，从类型上来讲是约定变更。

再次，劳动合同内容发生变动（本文第二部分已述，此处不再赘述）。

最后，劳动合同变更需要遵循法定的形式与程序。协议变更劳动合同需要经过以下三个步骤：第一，一方向另一方及时提出变更请求，并说明变更合同的理由、变更的内容以及变更的条件，请求对方在一定期限内给予答复。第二，另一方当事人应在对方规定的期限内作出同意或不同意的答复。第三，双方达成书面协议。《劳动合同法》第三十五条第二款明确规定，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。变更劳动合同的书面协议，需要载明变更的具体内容、变更后的合同的生效日期，经双方签字盖章后生效。［12］另外，需注意的是，凡在订立时经过签证或备案的合同，变更合同的协议也要办理签证或备案手续。

（二）劳动合同变更的效力

劳动合同变更后，当事人应当按照变更后的劳动合同内容履行义务。劳动合同变更的效力仅限于变更部分，未变更的部分仍然有效，变更后的劳动合同不具有溯及力。［7］594劳动合同依法变更的法律后果，即合同当事人双方的权利和义务，从变更合同的协议所约定之日起发生变更。如果约定的权利和义务变更日期在合同变更手续完毕日期之前，那么，在前一日期至后一日期之间劳动者因合同变更而应增加的利益，则应当追补，如补发工资等。［4］185与民事合同变更相同，劳动合同变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。因变更劳动合同使一方当事人遭受损失的，除依法免责的情形外，另一方当事人有责任赔偿对方损失；另外，在劳动合同变更之前，当事人存在错误履行、迟延履行等情形而使对方当事人造成损失的，在劳动合同变更之后，责任方仍要承担变更之前所造成的损失。也就是说，无论在何种情形下，劳动合同变更都不能成为责任方不承担赔偿责任的免责事由。［13］

［1］ 王全兴.劳动法［M］.北京：法律出版社，2008：183-184.

［2］ 喻术红.劳动合同法专论［M］.武汉大学出版社，2009：87.

［3］ 周长征.劳动法原理［M］.北京：科学出版社，2004：141.

［4］ 王全兴.劳动法学［M］.2版.北京：高等教育出版社，2008.

［5］ 沈同仙.劳动法学［M］.北京大学出版社，2009：95.

［6］ 郑尚元.劳动合同法的制度与理念［M］.北京：中国政法大学出版社，2008：216.

［7］ 马俊驹，余延满.民法原论［M］.3版.北京：法律出版社，2007.［8］ 李永军.合同法［M］.北京：法律出版社，2004：412.

［9］ 常凯.劳动合同法立法理论难点解析［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2008：84.

［10］ 屈茂辉.中国民法［M］.北京：法律出版社，2009：525.

［11］ 赵转.合同法基本理论研究［M］.长春：吉林大学出版社，2006：183.

［12］ 石先广.劳动合同法下的员工关系管理［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2008：77-78.

［13］ 韩松.民法分论［M］.北京：中国政法大学出版社，2009：439.

On the Modification of Labor Contract

LIU Song-zhen

Sometimes the modification of labor contract is needed to adapt to the modification of objective conditions after we sign it but has not performed it.A deep research on the concept of labor contract modification，the difference between the modification of labor contract and the modification of civil contract，and the conditions and effects of the labor contract modification can construct and improve the specific legal system concerning the labor contract modification.

labor contract；the modification of labor contract；the modification of civil contract

D922.52

A

教育部青年基金项目（08JC820020）

刘松珍（1977-)，女，博士研究生，讲师，研究方向为劳动法与经济法。