向 歆 罗 刚

（1.泸州医学院法学系，四川泸州646000；2.泸州医学院科研处，四川泸州646000）

分析借鉴德、美、韩及我国台湾地区的相关司法实践后，笔者认为，我国若要构建有效的医疗纠纷诉前强制调解机制，需要突破调解组织的构建、调解程度的保障、诉前强制调解与诉讼的衔接等多方面的障碍。

1 诉前强制调解制度概述

调解是处理纠纷的一种有效机制，不但在中国数千年的司法实践中有着良好的传统，许多西方国家在解决民事纠纷时也倾向于采用这种民主、高效、公平的处理方式。所谓诉前调解，是指在纠纷发生后，进入民事诉讼程序之前对双方当事人之间的纠纷进行的调解。相较于其它纠纷解决方式，调解具有方便、高效、成本低等优势，可以有效地缓解诉讼压力，节约司法资源，是纠纷双方寻求共识以解决纠纷的重要途径。

诉前强制调解并非简单的“强迫”，也不是违背当事人意思自治的“强制”，这仅仅只是调解程序启动的强制，即在纠纷发生后，当事人双方必须要先经过调解程序，参与调解，才有可能进入诉讼程序。而在调解过程中，当事人可以充分表达自己的意愿，达成调解协议。即使不能达成调解协议，当事人的诉讼权利也不会被剥夺。

诉前强制调解程序的确立，并非取代或排斥诉讼，而是在强制启动调解后中，在当事人意思自治和诚实信用原则的基础上，为纠纷的解决提供更为便捷的渠道，这实际上是扩大了司法利用的范围。而诉前调解程序的确立，会大大缓和双方当事人的对抗性，使其更多地向和解性转变，理性的、平和地解决纠纷。

2 建立医疗纠纷诉前强制调解制度的必要性

近几年，我国医疗纠纷的发生率呈逐年上升趋势，而真正通过诉讼程序得到处理的纠纷只占到很少一部分。而在通过和解解决大多数医疗纠纷的情况下，医患关系却并未得到缓解，不得不使人联想到和解与诉讼方式的局限性。在此情况下，对医疗纠纷实行诉前强制调解就显得尤为必要。

2.1 保障医疗卫生事业发展、构建和谐医患关系的需要

卫生部的统计数据显示，全国每年发生的医疗纠纷数量超过百万，平均每年每家医疗机构医疗纠纷的数量在40起左右。尤其近两年来，医疗纠纷发生率明显上升，增长幅度超过100%[1]。大量的医疗纠纷由于没有得到及时有效解决，滞留在医院，患者便采用了“博彩”式的纠纷解决方法，即“医闹”行为。对患方而言，这的确不失为一种快速解决纠纷的方法，但这种行为严重扰乱了医疗秩序，甚至危害到了医务工作者的人身安全。医务人员本能地寻求自保，为减少医疗纠纷的发生，防御性医疗便“应运而生”。这不仅增加了社会管理成本，也增加了患者的就医成本，还阻碍了医疗卫生事业的发展。如果不能及时、妥善地解决医疗纠纷，其将与防御性医疗形成恶性循环，并降低卫生系统的社会声誉，增加社会的不稳定因素，不利于社会和谐。而不相信卫生行政部门的公正性、不愿进行高成本的诉讼等是医疗纠纷滞留医院的重要原因。因此有必要建立一种相对公正的医疗纠纷诉前强制调解制度，明确医疗纠纷的解决路径，使医疗纠纷第一时间进入调解这样一种快速有效的反应机制，医患双方理性地解决纠纷，从而把医疗纠纷的不良影响减到最小，避免“私了”的异化，缓和医患矛盾，促进社会和谐。

2.2 减轻法院解决纠纷压力、节约司法资源的重要措施

自2002年《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）颁布实施开始，医疗纠纷就已经成为社会投诉的热点之一，全国的医疗纠纷数量增长迅速。虽然采用诉讼程序解决纠纷的患者是少数，但总量庞大的医疗纠纷和快速的增长速度还是给法院造成了巨大的解决压力。而医疗纠纷的专业性强、涉及面广、处理复杂，这对法院而言更是雪上加霜。因此为了减轻法院的诉讼压力、节约司法资源，有必要建立医疗纠纷的诉前强制调解制度，一旦发生纠纷，双方便第一时间进入调解程序，通过调解来对医疗纠纷产生理性的认识，使医患双方迅速沟通解决问题，如若调解失败，再进入诉讼程序。这样，对一些过错明显的纠纷通过低成本的调解来解决，在一定程度上就能减轻法院的压力。

2.3 树立法律威严的重要途径

《条例》中对医疗纠纷的解决列出了三种解决途径：医患协商、卫生行政部门调解和诉讼。鉴于卫生行政部门与医院之间特殊的“父子”关系，目前卫生行政部门对医疗纠纷的调解是绝大多数患者都会质疑的方式，形同虚设。而患方不愿意进入诉讼程序的原因除了难以负担诉讼的高额成本外，我国的医疗事故技术鉴定制度不完善，使审理中常常要多次鉴定，并产生多种不同的鉴定结论，导致诉讼时间长，判决结果难以令人信服也是重要的原因。患者不愿行政部门调解、不愿诉讼，质疑法律的公正性，无疑使法律的权威性减弱。而在医患双方的协商中，双方直接面对面，而多数患者情绪不稳定，反而更易引发医患冲突，而很多和解协议又多是在事实不清、责任不明的情况下达成的，非理性地“医闹”维权方式似乎更易被患方接受，法律规则在此时根本无法被坚持。因此，有必要用一种相对公正、专业、便捷的制度设计来弥补这些缺憾，树立起法律的威严。如果对医疗纠纷进行诉前的强制调解，让患方在诉前充分地参与到一个不同于目前的卫生行政部门调解的公正、专业的调解中，使其对案件性质、案件事实有比较充分地了解，即使调解不成而进入诉讼程序，患方也会对判决结果持客观、理性的态度。这可以有效减少盲目上诉等浪费司法资源、浪费精力的行为，并树立起法律的威信。

3 其他国家和地区医疗纠纷调解的实践

民事调解虽然在我国有良好的司法传统，但在医疗纠纷的调解上，我国却无多大建树，相反，一些国家和地区针对医疗纠纷的特殊性，建立了更加专业、权威的第三方调解机制，取得了显著成果。

3.1 德国

德国各州往往都设有一个专门负责从调解民事纠纷的角度来庭外解决医疗事故的机构，在当事人协商失败后，患方可向该机构求助。这是一个非司法性的机构，其组成人员包括医学界和法律界的人士。比如，德国最大的医疗纠纷诉讼外处理机构北德调停所2002年就有33名医师、4名律师和17名其他工作人员组成[2]。接到申请后，该机构会根据实际情况组织专家小组，在得到医患双方同意后进行专业鉴定，并判定责任与赔偿。其提出的解决方案只是给予当事人的建议而非判决结果，当事人在诉讼外纠纷处理程序进行期间或该程序作出决定之后，仍然可以提起诉讼。同时，调解的费用由保险公司来承担，更是减轻了当事人的经济负担。组成人员的公平性、程序的公正性、低廉的费用、较短的时间及避免了医患使得在德国有很大比例的医疗纠纷是用这种方式解决的。

3.2 美国

调解也是美国解决医疗纠纷的主要方式。美国坚持调解必须是完全自愿的，必须在法庭程序之外进行。个别州甚至要求主持调解的人员不能在调解失败后担当该案审判的法官一职，调解过程中的记录也不可用于将来的诉讼[3]。这种完全自愿的调解机制，使当事人有随时退出调解程序的自由，从而限制了该制度的成效。相较之下，美国的审前委员会筛查制度的效果似乎更为明显。审前委员会是美国各州的医师协会和保险公司合作创建的医疗纠纷处理机构，主要由医疗专家和法律专家组成，其功能在于对患者提起诉讼前对医疗纠纷是否有必要向法院提交等问题进行筛查，对当事人将在诉讼中提出的证据及其诉讼结果进行评判，分析其诉讼价值，对是否提起诉讼向患者提供建议。这种制度一方面达到了鼓励当事人在诉前解决争议的目的，避免了滥诉；另一方面，即使最终提起诉讼，也会节约大量的司法资源，因为法官司往往会对审前委员会的建议慎重采用，筛查中收集提供的资料，法院也有可能在诉讼中直接作为证据使用。

3.3 韩国

韩国医疗纠纷每年约发生7000～15000起，同样也存在医患沟通不畅、医生排斥赔偿、患者不理性索赔等问题。面对大量增长的医疗纠纷和一些在医患双方的协商中转化为暴力冲突的医疗纠纷，2001年，韩国大法院强调“调停优先原则”，使《民事调停法》规定的调停工作成为解决医疗纠纷的首要途径，较好地缓解了法院“一刀两断”判决带来的医患感情对立的不良后果，也节约了有限的司法资源。目前，韩国通过调解解决的医疗纠纷数量达70%[4]。

3.4 台湾地区

目前我国台湾地区的医疗纠纷处理方式主要有：直接向医疗机构提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自力救济、县市卫生局调解委员会调解和诉讼[5]。“台卫署”提出的《〈医疗纠纷处理法〉草案》将“调解强制，仲裁任意”确定为医疗纠纷处理的基本原则，即将主管机关“卫生署”的调解作为医疗纠纷诉讼的强制前置程序，非依法律调解的不得起诉，调解不成的可由医患双方申请仲裁或提起诉讼[6]。“调解强制”这一原则的指导思想旨在维系和谐的医患关系，促进社会的和谐。同时，强制医疗纠纷诉前调解也大大减少了诉讼量，节约了司法资源。

4 构建医疗纠纷诉前强制调解机制之可行性

医患关系的好坏，关系着整个社会的和谐与否。医疗纠纷的专业性和复杂性决定了这类纠纷的解决必须依赖于对医学专业的判断，诉讼程序反而不宜作为纠纷的主要处理方式了，而医疗纠纷的大量出现，法院不堪重负的现状，也需要一种专门化和日常化的制度设计来减压。从各国经验看，调解的处理方式在医患矛盾中起到了很好的缓冲带和减压阀的作用。相较于法院的“审判容易，了事难”，成功地调解更能够化解医患之间的矛盾，很好地维系医患关系。而在我国目前的实践中，构建医疗纠纷的诉前强制调解机制并达到预期效果，需要突破诸多障碍。

4.1 调解组织的构建

卫生行政部门的调解之所以不被广大患者所接受的重要原因在于其与医院之间的“父子关系”。而构建调解机制，达到公正、便捷解决纠纷目的的关键就是调解组织的设立。目前多国实践的共识是由医学界和法学界的专家共同组成一个独立于行政部门的、非司法性的机构来处理此类纠纷。我国上海、宁波等地已有类似的医患纠纷调处机构，其他地区也在尝试用人民调解委员会来解决这类纠纷。诚然，人民调解委员会有着与卫生行政部门截然不同的中立身份，更易获取患方的认同，医学专家与法学专家构成的团队，显然也更具有说服力，而在此大框架下，有更多的细节问题需要梳理和解决。比如调解人资格的问题，应归属于法律职业阶层的专业调解人需要受过相应的专业教育并取得一定的资格，而我国的绝大多数调解人员不具备这样的能力，司法部门捉襟见肘的经费也无法分配在对这一群体的专业培训上。对于邀请医生或律师这类专业人士进行调解的方式，在调解免费或费用低廉的情况下，如何保证邀请的费用是一大难题，毕竟公民没有协助他人进行调解的义务。所以，调解组织的人员构成及机构建设是要解决的重点问题。

4.2 诉讼强制调解的程序保障

既然在启动调解上是强制的，为了避免当事人的抗拒心理，应以一定的程序设计来激励大家接受这一方式。比如，我国在2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第15条规定“以调解方式结案可当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费”，这一规定在某种程度上是能起到鼓励调解的作用的。类似地，可以规定给予先进行调解再进行诉讼的医疗纠纷案件相应减少诉讼费用，以提高当事人主动进入调解的兴趣。

另外，调解团队人员的来源如果是在职的医生或律师，就需要有关回避的制度设计。比如医生不得参与调解与本人所任职医院有关的医疗纠纷、调解不成的医疗纠纷进入诉讼后参与调解的律师不得参与诉讼，等等。

程序保障中很重要的一点是如何保障当事人双方的平等地位。比如患者一方可能不具备收集和运用证据的能力，或者在患者急需赔偿金时，可能会被诱使在调解中迅速妥协以加快得到赔偿等。如果不能通过程序解决当事人能力、地位的差别，那么强制调解可能也是走过场，不能达到其真正的目的。

4.3 诉前强制调解与诉讼的关系

诉前调解与诉讼不应是相互排斥的关系。若将医疗纠纷的调解设置为强制调解程序，则对于当事人双方达不成调解协议的，当事人可以向法院提起诉讼。而出于调解制度规范化的需要，在尊重当事人意思自治的前提下，诉前调解应与诉讼有着特定的衔接。

比如，为避免“先入为主”的思想，调解不成立时，参考美国的做法，调解中的一些记录，比如当事人在调解程序中所作的陈述，为了达成协议作出的让步、迁就或承认，不能作为该纠纷进入诉讼程序后的裁判依据，而在调解的调查中合法取得的证据，如鉴定结论，可由法院作为审判的依据，以节约司法资源。比如法律赋予合法的诉前强制调解结果以民事判决的同等效力，等等。而这些是有待于我们从立法上进一步完善的。

综上，医疗纠纷的诉前强制调解机制的构建和其重要的现实意义，虽有诸多障碍，但仍是有实现的可能的，将来这一制度的成功必然需要诸多因素的配合，比如政府经费的保障、调解人员素质的提升、程序的合理设计、立法的完善等，只要各项措施到位，医疗纠纷诉前强制调解的实现就会有坚实的基础。

[1]张有义. 医疗纠纷仅三成得解决[N]. 今晚报，2008-11-07（25版).

[2] 刘兰秋. 德国医疗纠纷诉讼外处理程序研究[J]. 医学与哲学（人文社会医学版），2009，30（12）：49-51.

[3] 蒲川，峗怡. 医疗纠纷非诉讼解决方式：美国的经验及其启示[J]. 重庆医学，2010，39（15）：2074-2075.

[4] 申铉昊. 韩国人如何处理医疗纠纷[J]. 当代医学，2004，11（8）：51.

[5] 郭永松. 不同国家医患纠纷处理方式研究[J]. 中国医院管理，2010，30（5）：14.

[6] 史羊拴，蔡新祝. 台湾地区医疗纠纷司法及立法趋向[J]. 国际医药卫生导报，2002，（6）：13-14.