文 / 张桂红 刘 科

一、前言

在各种软件侵权行为中，最终用户盗版是业界公认的给软件产业带来损失最大的一种行为方式。1. 参见商业软件联盟：“软件侵权盗版有哪几种形式”，http://www.ipr.gov.cn/bzznarticle/iprzhinan/iprjjzn/jjznzzq/jjznzzqxzjj/200711/467046_1. html，2010年10月7日访问。而在最终用户盗版中，商业使用盗版软件行为2. 我国法律和司法解释尚未对商业使用盗版软件行为的含义进行界定，结合最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及理论界的表述，本文中的商业使用盗版软件行为是指在业务中使用盗版软件的行为，具体内涵请参见刘科：《商业使用盗版软件行为的刑法规制》（《政治与法律》2011年第1期，第37页）。又是其中危害最大的一种行为。基于刑事制裁手段的特殊严厉性，追究商业使用盗版软件行为的刑事责任，无疑是对软件产业最强有力的保护。然而，对于商业使用盗版软件行为追究刑事责任，目前至少存在三重障碍：第一重障碍是认识上的，部分人认为商业使用盗版软件行为社会危害不大，没有追究刑事责任的必要；第二重障碍是立法上的，刑法典对于能否追究该行为刑事责任的规定不明确；第三重障碍来自于司法实践，基于侵犯著作权犯罪的共性特征，实践中追究商业使用盗版软件行为的刑事责任困难重重。解决上述障碍，迫切需要对商业使用盗版软件行为的社会危害性展开深入研究，完善刑事立法，理顺司法机制，以为其刑事制裁问题提供较为扎实的理论基础和实践依据。

二、认识上的障碍及其解决

中国著作权制度虽然已经基本完成了规则建设，主要的立法皆已具备，但著作权保护制度赖以存在的根基——大众的法律文化却严重滞后。我国长期缺乏著作权保护的文化传统，相应地，对于侵犯著作权行为，道德谴责性也较弱。3.参见赵秉志、张远煌：《中国内地侵犯知识产权违法犯罪的现状、原因及对策思考》，载《中国知识产权的刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版。这从一个实例中就可以看出来，一个白领，可以在办公室兴高采烈地谈论她购买或者使用了多少盗版软件，可以绘声绘色地描述如何购买便宜的盗版软件，但她绝不会谈论如何去盗窃财物，甚至连如何占公家的小便宜也闭口不提。侵犯著作权行为的道德谴责性之弱可见一斑。尤其是，商业使用盗版软件者大都是在一个单位内部使用，并不从事生产或者销售的行为，牟利的目的并不明显，行为人对其危害性的认识更为薄弱，相应地，道德上的应受谴责性也就更弱。对商业使用盗版软件行为缺乏道德上的应受谴责性，在保护软件的过程中往往会遭遇“集体的无意识”这种尴尬现象，从而严重影响打击商业使用盗版软件行为法律实施的效果。

不但普通公众对商业使用盗版软件行为的社会危害性缺乏认识，就连一些专业人士也普遍存在着模糊乃至错误的认识，这集中体现在以下几点：商业使用盗版软件可以节约大量的购置费用，为国家节约成本，这种观点在国有企事业单位尤其有市场；被盗版的软件多来自于微软公司等跨国企业，国内单位使用这些软件不会造成民族企业的损失，因而无害于国家；即使商业使用盗版软件行为具有一定的社会危害性，但基于刑法谦抑的精神，也不应追究其刑事责任。

认识是行动的前提。我国社会各界普遍存在的模糊认识，使得规制商业使用盗版软件行为的法律实施起来更为困难。因此，有必要对其社会危害性和追究刑事责任的必要性展开充分的研究，以廓清一些模糊乃至错误的认识：

其一，商业使用盗版软件行为确实可以为盗版者节约大量的购置费用，为国家节约成本（盗版者是国有单位的情况下），但所节约的成本和费用实际上都来自于软件权利人的利润。因此，商业使用盗版软件行为首先危害的是著作权人的利益和有关行业的发展。根据商业软件联盟（BSA）公布的2009年全球软件盗版统计报告，2009年的全球软件盗版率上升到了43%（2008年为41%）。BSA首席执行官Robert Holleyman表示：“在2009年，软件盗版造成的直接商业损失达到了514亿美元。”可见，盗版者所得乃是生产者所失，如果由此否定追究其刑事责任的必要性，显然是一种强盗逻辑。众所周知，软件行业是一种高度知识密集型的行业，开发软件成本高、风险大，一套软件从立项到研发，再到推向市场，往往需要数年的时间，花费数以百万计的金钱。如果听从盗版者肆意商业使用，软件厂商的投资何以收回？从业人员的积极性如何保障？尤其是，在软件市场上，存在着大量的专业软件生厂商，其生产的软件只面向某个特定行业，销售量很有限，如果该行业内为数不多的用户不是采购正版软件，而是使用盗版软件，将会给软件厂商造成毁灭性的打击。从刑法的基本原理来看，犯罪的本质就是对法律保护的利益（法益）的侵犯。商业使用盗版软件者，在为本单位节约巨额费用或者成本的同时，也在给权利人（软件厂商）造成巨额的损失，对此不追究刑事责任，与刑法立法原理也不相符。

追究商业使用盗版软件行为刑事责任目前面临着认识上的、立法上的、司法上的三重障碍。解决认识上的障碍，需要对其社会危害性和追究刑事责任的必要性进行充分的研究，廓清一些模糊乃至错误的认识；解决立法上的障碍，需要在立法上明确规定商业使用盗版软件行为的刑事责任；解决司法上的障碍，需要制定有效的司法解释，并加强涉嫌犯罪案件的移送工作。

其二，软件这个行业并非仅包括微软公司等大型跨国企业，还存在着大量中小型的软件企业，其中就包括大量中国的中小型软件企业。实际上，微软公司等大型企业家大业大，一般的商业使用盗版软件行为并不足以导致其破产；但是对于大量的中国中小型软件企业，尤其是生产专用软件的中小型企业而言，几起盗版行为就足以让其破产。从中国市场软件的盗版情况来看，虽然侵犯微软公司等大型跨国企业软件著作权仍是主流，但侵犯中国中小型企业软件著作权的情形也越来越多。相对于大型企业，中小型企业的生存更需要软件著作权的保护，这一点，对于正在建设创新型国家的中国而言，更具有积极的意义。

在我国，商业使用盗版软件行为不仅危害了外国软件公司的利益4.仅以上海某保险股份有限公司商业使用盗版软件为例就可以看出该行为对权利人的危害有多大。该公司长期侵权使用微软软件，微软公司多次与其进行交涉但没有得到回应。2009年5月，微软迫于无奈，向上海市浦东新区人民法院提起民事诉讼。法院的证据保全结果及微软调查获得的证据显示，某保险公司至少安装使用了9种盗版微软软件共计450套，涉案金额高达2,249,570元人民币，包括Windows XP 专业版等至少210套； Office 2007 专业版等至少210套；Windows Server 2008企业版及SQL Server 2005 企业版等至少30套。经过近一年的审理，2010年4月22日一审判决，法院认定被告某保险股份有限公司未经微软许可，商业使用相关微软软件，侵犯了原告的合法权益，赔偿2,172,846元人民币。本案件是第一起微软公司在中国起诉大型企业侵犯其软件著作权的案件，同时也是迄今为止微软公司在中国获得的最大金额赔偿的案件。，也对我国软件产业造成了严重危害，严重影响了相关产业人员的积极性，遏制了我国软件产业的发展。实际上，关于软件保护和国内软件企业发展的关系，虽没有精确的统计数据来证明二者之间密切的相互依存关系，但从由国家知识产权局、国家版权局和工业信息化部等九个部门组成的推进企业使用正版软件工作部际联席会议公布的材料就可以看出来，二者确实存在着密切的相互依存关系。5.在我国积极推进软件正版化工作以来，我国软件产业产值由2006年的4800亿元增长到2009年的9500多亿元，特别是民族软件企业借助推进软件正版化工作，形成了金山、中望、CAXA、浩辰等一大批高水平的民族软件企业。由此说明，保护软件的著作权，不仅仅是保护跨国软件公司的利益，更是保护国内民族软件企业的利益。

其三，谦抑原则的确是包括侵犯著作权犯罪在内的经济犯罪刑事立法中应当遵循的一个重要原则，它对于平衡保护权利人和侵权人的利益有着积极意义。但问题是，该原则的贯彻以相关的行政法律或民事法律足以预防和遏制某种侵权行为为前提。目前，仅仅依靠行政和民事法律手段能够足以预防和遏制商业使用盗版软件行为吗？答案显然是否定的。为适应加入世界贸易组织的需要，并回应美国等发达国家的批评，我国于2001年修订了《著作权法》，并规定了相应的民事、行政与刑事法律责任。之后，国务院又修订颁布了《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》，最高人民法院也出台了相应的司法解释，明确追究商业使用盗版软件行为的民事责任。但显而易见的是，最近几年的商业使用盗版软件行为不但没有收敛，而且呈现出愈演愈烈之势。作为“法律最后一道防线”的刑法，在行政、民事法律不足以遏制侵权行为时，应当挺身而出，将商业使用盗版软件行为纳入刑法调整的范围，以刑罚独有的严厉性来预防和打击这种侵权行为。

三、立法上的障碍及其解决

根据我国刑法典第217条的规定，对于商业使用盗版软件行为按照侵犯著作权罪处理，要求具备以下要件：（1）行为主体具有刑事责任能力，包括自然人与法人；（2）行为人未经许可实施了复制发行他人计算机软件的行为；（3）行为人主观上出于“以营利为目的”；（4）行为人在侵权行为中“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。在上述要件中，第（1）要件较容易具备，因为商业使用盗版软件行为属于智能型侵权行为，无论是个人还是单位，通常都具有刑事责任能力。但第（2）、第（3）、第（4）要件的认定都有一定的难度，这突出表现在商业使用行为是否属于侵犯著作权罪的行为方式、商业使用者主观上是否有“营利目的”存在争议以及查证和认定违法所得数额上存在较大的不确定性。

根据刑法典的规定，所谓“侵犯他人的著作权”，包括以下四种行为方式：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者的许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。可见，追究商业使用盗版软件的刑事责任，只能从第（1）种行为方式中寻找依据，即认定商业使用盗版软件行为属于“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件”的行为。但问题是，侵犯美术作品、图书等著作权保护客体的行为方式都规定得很明确（例如，“制作、假冒他人署名的美术作品”中的“制作”与复制并非完全等同，因此刑法典专门使用了“制作”术语），而侵犯软件著作权的行为方式只规定了“复制发行”，没有明文规定商业使用盗版软件的侵权行为。由此就产生了不同的认识，有的学者认为商业使用盗版软件属于此处的“复制发行其计算机软件”，因而可以构成侵犯著作权罪；而有的学者则认为商业使用盗版软件不属于此处的“复制发行其计算机软件”，因而不能构成侵犯著作权罪。6. 参见刘科：《商业使用盗版软件行为的刑法规制》，载《政治与法律》2011年第1期，第37页。

能否认定商业使用盗版软件行为人的主观目的要素是“以营利为目的”也存在着巨大的争议。在实践中，很多单位商业使用盗版软件，并不会直接产生利润，使用盗版软件只是为了节约一些软件的成本。对此，能否认定为行为人具有营利目的？一种意见认为，商业使用盗版软件者具有间接营利的目的，间接营利也属于营利，因此，可以认定行为人具有营利目的；7.参见刘科：《商业使用盗版软件行为的刑法规制》，载《政治与法律》2011年第1期，第39页。而反对者则认为，将商业使用盗版软件行为人节省开支等动机理解为间接营利，进而认定属于营利目的，不符合刑法解释的原则，不利于法律的理解和适用。8.参见潘永涓：《侵犯计算机软件著作权犯罪的若干问题探讨》，载《刑法评论》2010年第1卷，法律出版社2010年版，第241页。在侵犯著作权犯罪定罪量刑情节上，行为人实施侵犯著作权行为“违法所得数额”的有无、大小，对认定行为人刑事责任的有无、大小具有重要作用；其如何具体计算，也直接关系着定罪量刑的准确与否，对于认定犯罪和区分罪与非罪界限具有重要意义。但是，对于什么是违法所得，违法所得如何计算，违法所得与非法经营数额和销售金额的区别，刑法典并没有明确规定，一些司法解释还出现过相互矛盾的情况。9.例如，最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。显然，“违法所得数额”含义不清，导致实践中在认定“违法所得数额”时经常产生分歧，严重影响实践中对商业使用盗版软件行为打击的力度与效果，这不能不说是立法上的严重缺陷。

相对于大型企业，中小型企业的生存更需要软件著作权的保护，这一点，对于正在建设创新型国家的中国而言，更具有积极的意义。

值得注意的是，对于商业使用盗版软件的行为，不但刑法典没有明确规定，而且《著作权法》、《软件条例》等知识产权法律法规也没有明文规定。《著作权解释》只是规定了对其可以追究民事责任，至于是否可以追究刑事责任、商业使用盗版软件行为的含义等也都没有明确规定。这使得学术界依据体系解释的原理，借助于相关民事、经济法律来统一认识的意图也难以实现。这样，对商业使用盗版软件行为能否构成犯罪的问题，因法律没有明确规定，学术界又见解不一，这种情况下实务界遇到该问题时倾向于回避，不将之按照犯罪处理也是很正常的。毕竟，对于具有较大争议的案件，在法律规定不明的情况下司法机关贸然按照犯罪处理是带有很大法律风险的。

针对刑法典规定不明确的情况，我们建议，可以考虑在刑法典第217条第2款增设一项，作为第5项，规定：“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件、商业使用盗版软件的”（考虑到保护的客体都是计算机软件，因此将“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件”的行为与商业使用盗版软件行为并列规定）。至于商业使用盗版软件行为明文入罪后定罪量刑情节的设置，可以参见“侵犯著作权犯罪定罪情节规定的完善”一文（载《中国版权》2007年第5期），将侵权人的所得与权利人的损失等一并作为定罪量刑情节。

四、司法上的障碍及其解决

“徒法不足以自行”。如果说立法是法律实践理性的最初环节，那么司法就是这一法律实践理性的最后保障。知识产权刑法保护制度的良好运行，除了其完善的立法体系以外，还与其高效的执法及司法密切相关。从国际知识产权保护比较先进的国家和地区来看，都是立法保护与司法保护并重，两者相得益彰，共同构筑起完善的知识产权刑法保护体系。10.参见赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，载《政治与法律》2008年第7期，第6页。而在我国，对于商业使用盗版软件行为，不但刑法典没有明确规定，基于侵犯著作权犯罪法律规定模糊、举证困难的共性特征，司法机关即使认为对商业使用盗版软件行为应当追究刑事责任，依照现行刑法可以追究刑事责任，也会在实际中面临以下困难，从而使其不愿涉足该类案件的刑事追究：

其一，定罪量刑情节认定方面的困难。这突出表现在立法与司法解释对定罪量刑情节规定得不够完善。例如，违法所得数额是一个重要的定罪量刑情节，但实践中如何计算争议很大，对此司法解释一直未予明确；司法解释虽然对“其他严重情节”较为详备地做出了阐明，但是，却没有考虑被害人的实际损失；存在多种数量（违法所得数额、软件套数等），但每种数量都没有达到犯罪标准，是否可以认定达到情节标准？存在多种数量，每种数量都达到或者超过了情节标准，按照哪个数量情节量刑？

其二，案件移送方面的困难。案件依法移送少是当前知识产权刑事诉讼案件受理很少的一个最直接的原因，亦是造成目前我国刑事立法规范和执法效果不成比例的一个主要原因。11.参见时延安：《试论行政处罚权与刑罚权的冲突与协调》，载赵秉志主编：《中国知识产权的刑事法保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版。司法机关如果追究商业使用盗版软件行为的刑事责任，同样会面临着案件移送少的困难：（1）在行政执法机关移交案件作刑事处理过程中，除了部门利益等影响因素以外，司法鉴定工作的混乱和滞后也大大制约了移送工作的开展。（2）民事侵权案件涉嫌犯罪的移送中，对于刑事自诉与公诉问题没有很好解决，从而制约了涉嫌犯罪案件的移送工作。12.参见刘科：《商业使用盗版软件行为的刑法规制》，载《政治与法律》2011年第1期，第41页。

解决实践中追究商业使用盗版软件行为面临的司法障碍，需要进一步完善司法解释，理顺刑事诉讼机制：（1）在刑法典没有修改之前，考虑到商业使用盗版软件行为的特殊情况，应有针对性地列出司法认定的犯罪情节，具体包括：权利人的实际经济损失数额；行为人因商业使用盗版软件行为被投诉到相关行政执法机关后又实施该行为的；违法所得数额、复制品数量（软件套数）等多种犯罪数额（数量）都没有达到但接近上述标准的。（2）强化涉嫌犯罪案件的移送，包括在各级著作权行政管理部门与公安机关之间建立稳定、高效的常规性合作机制；对于长期困惑司法实践的问题（如鉴定问题、证据的取得问题）认真加以研究，在不易出台司法解释的情况下，可以由执法机关以会议纪要的形式，对于上述问题进行协调、沟通；对于著作权行政执法机关明知正在查处的商业使用盗版软件行为已经构成犯罪标准而不移交司法机关的问题，则应当通过完善监督、加大行政处分力度，必要时通过刑罚手段予以解决；强化民事侵权案件涉嫌犯罪的移送。13.对于解决司法实践中存在的障碍，本文作者曾在《商业使用盗版软件行为的刑法规制》（载《政治与法律》2011年第1期）中作过深入论证，在此不再赘述。