文 / 马继超

自从1991年实施《著作权法》以来，经过了20年的时间，2001年因为加入WTO的需要进行了必要的修订，至今也已有10年的时间。20年来，我国的经济水平有了极大的发展 ，原有的《著作权法》根据当时的经济结构和发展水平确定的调整著作权法各利益主体的权利义务关系，已经不能适应现在的发展需求，亟需修订。本文仅对著作权法中的关于录音制作者的权利和与著作权集体管理制度有关的问题提出修改意见。

一、修改现行《著作权法》，赋予录音制作者广播权和表演权

在我国提出大力发展文化产业的背景下，音乐产业作为文化产业的重要组成部分，却因为现有著作权法的保护力度不足，面临严重的危机。根据现行的《著作权法》规定，唱片公司赖以生存的复制发行权和信息网络传播权，受到了实体和网络盗版的严重冲击，投资无法收回；同时由于法律保护不足而无法分享广播和播放背景音乐的场所大量利用唱片公司的音乐所带来的商业利益。许多唱片公司倒闭或转行，试图通过其他的经营方式维持。现在大量快餐式、低俗音乐充斥网络，却很少有优秀的精品音乐出现，现在最大众的娱乐场所——卡拉OK歌厅中85%以上都是港台及海外音乐作品。长此以往，很难实现我国制定的文化产业走出去的发展目标，反而会不断受到外来文化的侵袭和国内低俗音乐的冲击。应该尽快修改著作权法，改变目前的状况，赋予唱片公司广播权和表演权，使得音乐产业能长久健康发展。

首先，从国际的立法实践来看，大多数的发达国家和发展中国家，录音制品制作者享有广播和公开播放的报酬权或者给予专有权。《罗马公约》第12条建立了一种非自愿许可获得公平报酬的制度，以解决“二次使用”的问题。该条规定，“如果为商业目的发行的录音制品或此类录音制品的复制品直接用于广播或任何方式的公开传播，使用者应当向表演者或录音制品制作者或向二者支付一笔合理报酬。国内法可以就当事人没有约定的情况规定这种报酬的分配条件。”同时《罗马公约》允许缔约国对上述条款做出保留（第16条）。

各国（地区）法对录音制品二次使用的规定，大致可以分为三种情况：第一种是承认录制者享有专有权，有权许可或禁止他人使用其制作的录音制品，如马来西亚、巴西著作权法明确录制者享有公开表演权，我国的香港和台湾地区的著作权法也规定专有许可权；第二种是承认录制者享有获得报酬权，他人使用录音制品无须取得录制者的许可，但是录音者有权获得一笔公平的报酬，法国、德国、瑞士、西班牙等大多数国家的法律规定录音制作者的获得报酬权，通常情况下是和表演者共同收取报酬，有的国家规定通过录音制作者的集体管理组织收取，或通过表演者的集体管理组织去收取；第三种是既不承认录制者的广播、表演权，也不承认录制者对广播和表演获得报酬的权利，只有美国和中国等少数国家，美国和中国的唱片界都在积极向立法部门游说争取广播权和表演权。因此，我国《著作权法》应该增加类似的规定，与多数国家的做法达成一致。同时，按照国际私法对等原则，也可以使得我国的录音制品制作者的权利在海外得到保护。

第二，我国现在有500多家电台和电视台，它们每天都在使用由唱片公司录制的歌曲进行广播，挣取大量的广告费；也有成千上万家的播放背景音乐的场所，背景音乐也给其带来了可观的经济效益。一首优秀的歌曲要经过唱片公司投入巨资进行制作，还要进行宣传推广，才能广为传唱，成为供人们欣赏的精神产品，本应得到相应的投资回报，但是因为著作权法没有赋予唱片公司广播权和表演权而无法分享其应该得到的利益。 根据普华永道的统计，2007年，中国商业广播电台的广告收入就已经达到了4.26亿美元。如果按许可费率为5%计算， 艺人和唱片制作者在这方面的收入就可以达到2000多万美元。若再算上电视和其它渠道的广告以及在酒吧等的公共表演收入，参照国际上的通常情况，预计年收入将会接近1亿美元。如果著作权法赋予唱片公司广播权和表演权，就可以使得唱片公司可以获得合理的回报。

第三，赋予录音制作者广播权和表演权，可以平衡相关各方利益。我国《著作权法》第四十五条规定，电视台播放他人的录像制品应该经过制作者许可并支付报酬，显然录像制作者是享有广播权的。而同为录制品，录音制品制作者的权益显然就受到严重的歧视。如果著作权法能增加录音制作者的广播权，就可以消除两个同样性质的邻接权客体之间的法律保护的不平等，使著作权法对录音制品和录像制品实现一致的保护水平。

我国《著作权法》只规定著作权人享有广播权，而表演者、录音制作者却没有这样的权利，在权利保护上有失平衡。赋予录音制作者广播权和表演权，可以平衡相关各方利益。

我国《著作权法》规定，词曲作者享有表演权。2001年《著作权法》修订时，又赋予了词曲作者广播报酬权，2009年，国务院颁布《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，自2010年1月1日起，广播电台、电视台未经著作权人许可播放已经出版的录音制品的，需向著作权人支付报酬，不向录音制作者支付报酬。我国成千上万家的公开播放背景音乐的经营场所，只向词曲作者支付著作权使用费，而唱片公司（录音制品）却无权收取费用，这显然有失公平。这样的法律规定，使得音乐产业中各方利益严重失衡。

第四，我国现有的著作权法律体系，存在超国民待遇。根据依然生效的《实施国际著作权条约的规定》，对外国人实行了超国民待遇。《实施国际著作权条约的规定》第十二条的规定，外国电影、电视和录像作品的著作权人可以授权他人公开表演其作品。第十八条又规定，本规定第五条、第十二条、第十四条、第十五条、第十七条适用于录音制品。由此可以看出，以公开表演的形式使用外国唱片公司制作的音乐，需要取得制作人的许可，支付使用费，而表演使用中国唱片公司制作的音乐则不用经许可，也不用支付报酬，这种超国民待遇是不合理的，国内的录音制品制作者应当与外国的录音制品制作者享有同等的权利，这样才能适应当今公平竞争的市场环境。

具体修改意见：

第四十二条 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、广播、表演、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；广播权、表演权、出租权应当通过著作权集体管理组织行使。权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

被许可人复制、发行、 通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

修改理由：

参照《罗马公约》的规定和国际社会的普遍做法，增加了录音制作者的广播权和表演权。广播权、表演权、出租权在实际中个体权利人难以单独行使，同时考虑到我国已经成立五个著作权集体管理组织，广播组织也已经成立了自己的版权组织，可以实行对等协商。规定应当通过著作权集体管理组织行使，可以更好地保障权利人的利益，以避免即使有权利也无法行使的尴尬局面，同时方便使用人合法使用，也符合国际惯例。

第四十四条 广播电台、电视台播放录音制品，应当通过著作权集体管理组织取得著作权人、录音制作者的许可，并支付报酬。

修改理由：

我国著作权法只规定著作权人享有广播权，而表演者、录音制作者却没有这样的权利，在权利保护上有失平衡。 给予表演者、录音制品制作者广播权 ，在许多国家的著作权法中都有规定。给予著作权人、表演者、录音制作者专有许可权的，又规定应当通过著作权集体管理组织行使，对权利人的行使进行了一定的限制，这是考虑到我国现阶段已经建立了完善的著作权集体管理保护体系的情况下的务实做法，极大地方便了广播组织使用，广播组织只需和著作权集体管理组织商谈使用许可报酬就可以了，同时因为权利人享有专有许可权，又给了著作权集体管理组织的谈判主动权。法律的制定既要考虑合理性，又要考虑到可执行性。

考虑到我国广播组织的特殊垄断地位，为防止广播组织通过约定规避付酬义务，删除“当事人另有约定的除外”的规定。

二、修改现行《著作权法》，完善著作权集体管理制度

2001年修订的《著作权法》第八条对著作权集体管理组织的法律地位、组织机构、业务活动、政府监督等只做了原则性的规定，2005年国务院颁布的《著作权集体管理条例》已经难以解决我国最近几年快速发展的著作权集体管理组织中出现的诸多问题，需要从修改著作权法的层面才能解决问题。

首先，应该建立延伸集体管理制度。所谓延伸集体管理是指，当一个集体管理组织代表某一特定领域足够多数量的权利人时，其许可授权权限就延伸了，也就是说，这个集体管理机构将有权对该领域内所有权利人的作品予以许可。这种许可一般要求对集体管理组织的会员和非会员应该一视同仁，应该获得同样的报酬。在这种情况下，非会员的专有权利受到了一定的限制，为弥补这一限制，非会员可以以书面形式通知集体管理组织，拒绝集体管理组织代表其发放许可，集体管理组织应该在发放许可时删除其作品。通过这样的一种制度，大大强化了集体管理组织发放一揽子许可的权威性，同时又尊重了极个别权利人的选择，但不愿意通过集体管理组织发放授权获取报酬的权利人，在通过诉讼等行为向使用者获取的报酬不应高于集体管理组织会员的待遇。

对某些个人难以行使的权利领域，通过这样一种延伸的集体管理制度，是对自愿集体管理制度的延伸，在限制权利人专有权利过度行使的情况下，极大方便使用者，也便于集体管理组织发放一揽子使用许可，建立和谐的授权秩序，促进产业的发展，权利人也会因为产业的发展而获取相应的回报。如果不加以限制地过分强调权利人的专有权，就会造成权利的滥用，使得使用者无所适从，不能建立良好的授权秩序，不能充分发挥集体管理组织的作用。

中国音像著作权集体管理协会在开展卡拉OK的收费工作中，对歌厅所使用的作品发放了一揽子使用许可，对歌厅的授权包括了非会员的作品。中国音乐著作权协会在发放背景音乐的一揽子许可时也是采取同样的做法，在向权利人进行著作权收益的分配时，按照与会员相同的待遇保留非会员应得的份额，而后再通过各种渠道联系非会员并向其支付费用，这实际上已经是在没有法律规定的情况下采用的类似延伸集体管理的办法在操作。事实上，在实际工作中如果不这么做，很难收到著作权使用费。但是集体管理实践中这种做法和我国著作权法规定的自愿集体管理制度是冲突的，使得集体管理组织在实际操作中承担了较大的担保责任。

第二、应该给予著作权集体管理组织在诉讼中优势地位

著作权集体管理是著作权保护制度的重要组成部分，甚至可以这样说，一个国家如果没有建立著作权集体管理制度，著作权赋予权利人的财产权中的一半都有可能成为一纸空文。著作权集体管理组织作为非赢利性的社会团体，根据法律的规定，对严重侵权的使用者，通过民事诉讼维护会员的合法权益，是著作权集体组织所能采用的最基本的手段。根据我国现行著作权法的规定，著作权集体管理管理组织在维权时从举证到判赔额都没有比个体的权利人有任何的优势，甚至还不如个体诉讼的判赔数额高，承担的举证责任还要大，导致一些权利人热衷于通过诉讼获取利益也不愿意加入著作权集体管理组织。中国音乐著作权协会管理全球1400万首音乐作品的著作权，中国音像著作权集体管理协会管理10多万首音乐电视作品的权利，按现在的民事诉讼法举证规则，要求协会在提起侵权诉讼时，提供几万首歌曲的权属证明文件是非常繁重和复杂的工作，甚至有时候是不可能的。所以在集体管理组织提起诉讼的司法实践中，通常也都是选择几十首或上百首会员作品进行诉讼，不可能代表所有的权利人诉讼，由于集体管理组织在收取著作权使用费时，向使用者发放一揽子许可，实行的收费标准是代表所有权利人的。所以法院很难根据部分会员权利的诉讼判定使用人按集体管理组织的收费标准，一揽子向集体管理组织支付使用费。同时，由于集体管理组织在诉讼中代表的权利人众多，法院在总的判赔额度上考虑到侵权人的承受能力，经常出现集体管理组织提起的法律诉讼平均每首作品的判赔额比单个权利人诉讼所获得的赔偿额要低。在举证方面，由于著作权集体管理组织得到会员的授权后，以自己的名义提起法律诉讼，又多了一层会员和集体管理组织之间的法律关系，举证的复杂程度比一般的权利人大。

针对著作权集体管理的特点，可以推定在某一领域，集体管理组织可以代表所有的权利人进行诉讼，如果侵权使用人对集体管理组织的权属证明提出 异议的，有义务进行举证。如果采用这样的制度，可以大大降低集体管理组织的诉讼程序和成本，在审判实践中可以判决使用人按集体管理组织的标准，一揽子向集体管理组织支付使用费。这样可以树立集体管理组织的权威性，有力地打击侵权，充分发挥集体管理组织的作用，建立和谐的授权秩序。德国、法国的著作权集体管理法也有类似的规定。在德国多年的有关著作权集体管理的司法实践中，“GEMA（德国音乐著作权协会）事实上已经在证据推定的意义上被推定享有下列权利实施保障权：舞蹈音乐与轻音乐的公开表演方面的权利、在广播电台与电视台音乐以及唱片被餐饮业进行再现的权利。这些推定被人们称为所谓的GEMA推定。其他的著作权集体管理组织在举证方面的程序也简化——只要他们事实上在行使某些请求权时具有某种垄断地位”【1】。

考虑到著作权集体管理的特点，参照国外的法律规定，采用务实的态度，应在修订著作权法时规定著作权集体管理组织可以代表该集体管理组织所在领域的所有的权利人提起诉讼。

第三、建立著作权集体管理纠纷解决机制

《著作权集体管理条例》第26条规定：两个集体管理组织对同一类权利进行收费时协商由一家统一收取，但协调不成怎么办？就集体管理组织的收费标准和主要使用者或使用者的行业协会发生严重争议时应如何解决？《著作权集体管理条例》也没有规定纠纷解决机制。此类案件涉及到著作权集体管理本身的特殊性，其不同于一般的民事纠纷。因为著作权集体管理的特性决定了它代表了某领域的所有的权利人利益，对应的使用人也往往是某个行业组织，所涉及的著作权问题不同于一般的单个的民事主体之间的法律纠纷所以有必要设立专门的法庭或仲裁机构解决此类纠纷才能更好地完善现有著作权集体管理制度。在欧洲一些国家相关法律中都有类似的规定，“权利人之间的争议通常与使用费的分配有关，一般由集体管理组织内部设立自愿性的调停机构处理这些争议。最常见的争议是使用者和集体管理组织之间的争议，多数的欧洲国家设立了自愿调解机制，奥地利、德国、芬兰、西班牙和丹麦等国家采用普通的程序规则；而法国、爱尔兰、卢森堡、荷兰和瑞典已经建立一套特别的程序，在此程序中，由政府任命解决纠纷解决者。”“德国的《著作权与邻接权管理法》第十四条对争议解决进行了规定，如果集体管理组织与使用者或代表使用者的协会不能就许可事项达成一致见解，后一种情况更为常见，他们在将争议诉诸民事法庭之前，应该将争议提交仲裁委员会，该仲裁委员会有权向当事方出具意见”【2】。

针对著作权集体管理的特点，可以推定在某一领域，集体管理组织可以代表所有的权利人进行诉讼，如果侵权使用人对集体管理组织的权属证明提出异议的，有义务进行举证。

具体修改意见：

第八条 著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

当著作权集体管理组织取得著作权人或与著作权有关的权利人授权，并有一定的代表性，可以推定著作权集体管理组织代表该项权利的全体权利人行使权利，并可以代表全体权利人参加诉讼、仲裁活动。权利人和与著作权有关的权利人向著作权集体管理组织书面声明不同意的除外。

国务院著作权行政管理部门可以设立专门的纠纷调解机构，使用人、著作权人和与著作权有关的权利人、著作权集体管理组织之间发生纠纷的，应当由调解机构先行调解，调解不成的，当事人可以向人民法院提起诉讼。

著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。

修改理由：

增加《著作权法》第八条的内容，采用欧洲一些国家比较务实的做法，实行延伸集体管理制度，解决我国现在的著作权集体管理组织面临的实际问题，比如在卡拉OK领域，众多的歌厅在取得中国音像著作权集体管理协会和中国音乐著作权协会许可后，还被极个别的权利人提起诉讼。

参照外国著作权集体管理法的规定，增加了推定著作权集体管理可以代表全体权利人的规定，这样可以增加著作权集体管理组织在提起侵权诉讼的优势地位，通过诉讼优势促进我国著作权集体管理制度的快速发展。

参照外国著作权集体管理法的规定，设立了与著作权集体管理有关的纠纷先行调解制度。著作权集体管理在我国发展较晚，权利人、使用人、社会公众甚至司法机关对著作权集体管理制度认知度不高，建立先行调解制度，有利于化解矛盾，快速解决问题，促进著作权集体管理制度的建设。

【1】【德】M.雷炳德.著作权法（德国）【M】. 张恩民，译.北京：法律出版社，2005：569.

【2】Francisco Aguilera，Eric Barbry，周林，马继超等.作者权利与邻接权管理欧中比较研究：数字时代的机遇与挑战【M】. 欧盟,2008：15，26.