葛昌石

【摘要】本文从实体方面和程序方面阐述了中国刑法制约的问题，并就具体定罪原理、量刑原理、翟序正义等问题进行理论分析并提出改进的构想。

【关键词】实体方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；无罪推定原理

国家需要刑罚，是因为希望预防和控制犯罪，维护社会秩序。但刑罚意味着剥夺公民的生命、自由和财产，如果用之不当，就会产生无穷祸害。刑罚的目的就无法实现。

在文明社会里，有刑罚就相应的刑事法规。刑法是规定犯罪与刑罚及其罪刑关系的法律。一般认为具有保护功能、保障功能，具有强制力保证的国家法律，担负着维护国家秩序的责任。为圆满完成维护国家秩序的使命，应该持续和谐地实现刑法的保护机能，保障机能(保护机能是指刑法对社会的保护效果。保障机能是指刑法对人权的保障效果。口])。不能过于强调某一机能。就是说应该协调保护机能与保障机能的关系，即使刑罚权的行使与制约协调起来。但完美永远只存在于理想中，现实之中行之有效的关系状态永远无法等同于理论上的完美。“刑法制约”指的就是对刑罚权的制约，即保障功能对保护功能的牵涉与约束，其核心内容是防止行使刑罚权的官员滥用权力。惟有如此，才能在刑法中科学的确定权利与权力的关系，避免权力侵夺权利。

中国刑法制约的机制是通过从实体，程序两方面的设置来实现的。

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实体方面刑法制约的实体方面主要体现在定罪原理与量刑原理当中。

1.1定罪原理：近几年，我国学术界对定罪原理问题的研究比较重视，半什么是定罪呢?定罪是认定犯罪的简称。台湾有学者称之为“犯罪判断”。陈兴良的定义是：“定罪是指司法机关依照刑法的规定确认某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪以及中最还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪意味着给予某一犯罪以法律评价，指明含有这一犯罪各要件的相应的刑事法律规范。这些表述都将定罪与犯罪构成紧紧联系在一起。”

犯罪构成问题，是犯罪论的基础。国内对此已深有研究，但强调犯罪构成不是主客观要件的简单相加，而是它门的有机合和统一，犯罪构成的四个要件总是结合成一个统一的整体来反应社会危害性及其程度的，缺少其中任何一方面，就意味着缺乏犯罪构成。犯罪构成诸要件的结合方式不同，行为的社会危害性大小亦截然有异，以相对确定的法定刑为特征的我国刑法恰是以此为前提的。研究犯罪城时，必须把分析和综合结合起来，即在分析各个要件的基础上。进而把全部要件综合为一个有机整体。

犯罪构成的法定性，表明犯罪构成是不能离开法律规定而存在的，对于犯罪构成的分析应当以各国的刑法规定作为其法律根据。只有这样才能在犯罪构成的法定上贯彻罪刑法定原则。而刑法制约的机制，主要是通过犯罪构成论建立起来的。以德日为代表的犯罪构成体系由构成要件该当性、违法性和有责性构成。口这三个要件间有一种递进的逻辑关系。将该当性作为犯罪构成的第一要件，无非是限制刑罚权的行使将其纳入法制轨道。但不少中国学者将罪状问题漠然视之，去追求“四要件统一”，完全淹没了罪状的人权保障的实质意义。

中国的犯罪构成理论屏弃了资产阶级以行为或行为人为中心的主客观相分离的犯罪构成体系。但这种犯罪构成体系存在机械、僵化等缺陷，缺乏其中任一要件，犯罪均不成立，这在许多问题上并没有划清罪与非罪的界限。陈兴良将我国的犯罪构成称为耦合式结构，将四大要件分而论之，再加以整合，长处是简单易懂，便于司法人员掌握，缺陷是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，只有四个要件具备才说得上是犯罪。但在具体论述中，又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。

从刑法制约的确定的角度分析犯罪构成理论有两个关键问题未能满足刑法保障功能的要求，一是定罪构成的收敛性。概括德日国家的整个定罪过程或犯罪判断体系，可用图1表示。

图1这种层层过滤的模式淘汰出一部分行为，剩下的行为才是犯罪行为。这种收敛性的判断体现了刑法的保障功能，而我国是一次性判断是否构成犯罪，缺乏收敛性，二是未解决合法与台理相冲突的问题。

中国犯罪构成体系与苏联的犯罪构成体系具有明显的继承关系，是耦合式结构，没有阶层性，未能将定罪中的事实判断区分开。从刑法保障功能的要求上讲，定罪对象只能限制在刑法规定的范围内，刑法投有规定的行为即使再有害于社会也不能定罪量刑。中国的犯罪构成是罪状该当性与社会危害性的混合体，行为有犯罪构成就是有社会危害性，没有清楚区分罪状该当性与社会危害性。这样既掩盖了罪状所具有的极其重要的法制功能，又使社会危害性评价与罪状该当性判断脱离了关系。从而使人认为定罪过程成了先判断行为有社会危害性后，再从刑法中找根据。将刑法视为必罚主义，与社会主义法制精神不大相容。

这种现象的本质根源是缺乏对刑法哲学的研究，刑法价值论没有得到应有的重视。如果将犯罪论体系中的应将罪状该当性作为犯罪成立第一要件，重视对罪状问题的研究，用违法性概念取代社会危害性概念，以示法的严肃性。另外，对刑法价值论缺乏研究，必然不能合适地解决合法与合理的冲突问题。

如何建立起符合刑法保障功能的犯罪构成论，从而保证定罪过程的客观性与合理性，西药理论与时间的双重努力。加强刑法基础理论的研究，深化刑法基本问题的认识，是实现此目标的必要工作。

1.2量刑原理：我国《刑法》第六十一条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、清洁和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”不少人认为这就是对量刑一般原则的规定，是“以事实为依据，以法律为准绳”这一审判工作的知道原则在量刑的一般原则。因为对量刑起知道作用的除罪责刑相适应外，还有一般预防与特别预防的思想。面条文并没有考虑犯罪人的个人情况，悔改表现等。

量刑又称量刑的基准，它主要解决在量刑时什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题。陈兴良指出，在量刑过程中，应考虑报应与预防两个因素，这就是要坚持报应与预防相统一定量刑原则。他还指出两者中前者是主要的，后者是次要的。也就是说。在责任与预防的统合中，责任是主要的，责任形成报应刑的重要作用是限制刑罚权的超量行使，防止极端的一般预防。但中国的现实情况却是“厉而不严”，“厉”是指刑罚苛厉，即重刑；“严”是指法网严密，用以防止犯人逍遥法外。“乱世用重刑”这种朴素的刑罚观在中国可谓是源远流长，其思想基础是一般预防赋予刑罚以很高的期望值，认为重刑可达天下太平，长治久安的目的。事实证明，不是严刑竣法，而是有效的司法即迅速将所有罪犯绳之以法才是控制犯罪的有效手段，所以我们应从叫强刑事司法力量，完善刑事立法，依靠社会综合治理等方面与犯罪形势作斗争，而不能一味依赖重刑。

2程序方面刑事诉讼程序是国家追究犯罪刑事责任应遵循的规则，打击犯罪无论如何也是刑事程序的重要目的之一。但我们在注重打击犯罪的同时，也应重视程序人权的应用。程序

人权的防御对象是国家司法权利的滥用。程序人权尽管美好，但并不意味可不受限制。如果将程序人权放在优势地位，那么非法获得的有罪证据一般不会被法庭采用，那么有罪人逃脱制裁的比率就会上升，私人对私人的侵害就会增加，社会成员的实体人权状况将会恶化。反之，将打击犯罪置于优势地位，虽然有罪人逃脱机会减少，绝大多数人的实体人权状况有了好转，但被告人的程序人权状况却恶化了。由于程序人权的潜在主体是一切可能进入刑事诉讼程序的社会成员。程序人权反映的不仅是实际上已经进入诉讼程序的被告人的诉讼地位问题，而是整个社会成员相对于国家的法律地位。因此，被告人程序人权的恶化，必然导致社会成员面临来自官方的不法侵害的风险的增加及法律地位的下降。官方对公民不法侵害的最可恶之处在于公民无法反抗。

中国对程序人权的保障还是比较重视的，法律规定了被告人享有不少程序权利，如不受不必要羁押权，接受迅速、公正和公平审判权，辩护权与辩护人帮助权，申诉权等。但司法时间还存在问题，是人权实践与人权立法错位。主要体现在：①候审羁押过多；②非法获得的证据只要真实，一般就被法庭采纳，使被告人享有的不受非法搜查、取证权受到侵害，难以有效防止刑讯逼供；③少数案件中，被告人上诉权受到侵害。

围绕被告人诉讼地位，强化程序人权的保障措施，实现人权的均衡观，有人提出了完美程序人权的几项措施：①转变诉讼观念，正确认识控辩裁三方的关系；②提高司法人员的素质；③法官独立审判保障机制的建立；④控辩平等，公诉职能在审判监督职能行使中的冲突与协调；⑤强化刑事诉讼被告人的诉讼权利；六、证据规则之完善。”

中国目前的刑诉结构改革应符合世界潮流，也应考虑中国现状。而首先应确定无罪推定原则。无罪推定原则的基础含义是指在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人在未经司法程序最终判决为有罪之前，都应该定为无罪之人。无罪推定包括反对强迫自证其罪和疑问有利于被告人两方面，这在一定程序上反映了程序公正的基本要求，为国家专门机关在追究公民刑事责任时建立了一系列程序上的保障，使被告人的人权通过各项法律程序得到了保障与维护。

3结语从刑法制约机智特点来看，英美法系实体问题制约机制较灵活，因为法官自由裁量权很大，但程序性制约比较严谨，而程序上的严谨相应地对法官自由裁量起制约作用。大陆法系国家则相反，实体问题上制约较严谨而程序性制约机制相对不受重视。如何找到实体与程序上恰当的结含点，是刑法制约要解决的问题。