王琳雯

(福建江夏学院 法律系,福建 福州 350108)

“区别对待的教育政策”制定的合宪性分析
——以“高考移民”现象为背景

王琳雯

(福建江夏学院 法律系,福建 福州 350108)

“高考移民”背后的根源是多层次和多角度的。“高考移民”的治本之道在于如何规范和控制“区别对待的教育政策”的制定,如教育资源的分配、高校在各地区招生名额等,使“高考移民”产生的制度性根源得以铲除,以“疏导”移民群体。通过平等权司宪所要求的目的与手段是否存在关联性来审查“区别对待的教育政策”的合宪性问题,但同时也无法回避各区域本身经济社会发展不平衡和我国司宪实践的欠缺等问题。

高考移民;区别对待的教育政策;平等权;合宪审查

一、“高考移民”的原因剖析

始于上个世纪80年代的“高考移民”现象,到90年代渐成气候,而在21世纪,这股风愈演愈烈,它所带来的影响已不仅仅局限于教育领域,而是关系整个社会。“高考移民”是指那些高考录取分数线较高省份的高中毕业生,通过各种途径将父母及本人户口转入(空挂)到录取分数线较低的省份,以期在高考中凭借原来较好的学习基础和转入地较低的录取分数线,考取理想大学的现象。[1](P66)

作为一种复杂的社会现象,“高考移民”背后的根源是多层次和多角度的。“高考移民”的收益大于成本揭示了移民群体面对“移还是不移”问题时的动机和权衡,这也要求增加“高考移民”的成本,降低“高考移民”的收益,以遏制这种现象泛滥。户籍制度的松动的确为“高考移民”提供了极大的便利,通过迁户管制也在一定程度上遏制了“高考移民”。至于“区别对待的教育政策”的缺陷导致资源分配的不公、考试公平与地域公平之间的权衡,问题的关键在于其背后的行政权力作出教育决策和权衡不是主观擅断,而是有其合理性和适当性。正如缪愫生先生所说,其必须从控制政府行政机关……考虑对策,这样更有针对性、更具根本性,也更具有人文关怀性。[2](P100)故而,“高考移民”的根源一方面涉及到“区别对待的教育政策”的制定如教育资源的分配、高校在各地区招生名额等,另一方面涉及到管制手段如户籍管制、高考资格管制等。由于“高考移民”的根源涉及上述两个方面,本文仅从宪法学视角就其中“区别对待的教育政策”的合宪审查标准或“区别对待的教育政策”是否违宪进行论述。

二、“区别对待的教育政策”的外延及其公权力属性

“区别对待的教育政策”在无限定的情况下,外延极广,不仅包括初等、中等教育中的不对等政策,也包括高等教育招生中非“高考移民”背景的不对等政策。因此,有必要对此进行适当的界定。第一,文中“区别对待的教育政策”是从“高考移民”现象中挖掘出来的,其范畴也仅限于高考领域中出现的“区别对待的教育政策”,如包括高校资源的区域分配、高校招生名额的区域分配以及少数民族加分等高考方面的区别对待政策,而不包括毕业生就业、研究生招考、高等教育评价体系等非高考领域出现的区别对待。第二,在高考领域中的“区别对待”中又分为“地区差异”、“身体歧视”和“身份差别”三方面。[3](P65)而“高考移民”作为一种规避地区差异而产生的异化现象,故这里的“区别对待的教育政策”也仅指地区上的区别对待如东、西部地区,而不包括身体和身份上的区别对待,如汉族与少数民族等。由此,“区别对待的教育政策”主要表现为两方面:第一,高校资源区域分配的区别对待。第二,高校招生名额区域分配的区别对待。

“区别对待的教育政策”包括高校资源区域分配和招生名额区域分配,其是教育行政机关或高校行使其教育管理职权而对公众作出的具有行政法律效力的行为。狭义的公权力,仅指国家公权力,是指基于公共意志的国家机关为服务公共利益,在一定的公共范围内组织、协调和控制社会与个人的力量。[4](P167)本文认为,这种教育政策的制定无论从行为主体、行政权或公法行为角度都可以是公权力的一种具体形态,称之为“教育行政行为”。且“区别对待的教育政策”的制定属于针对不特定的对象而做出的,是抽象教育行政行为。正是“区别对待的教育政策”的公权力属性,这也为进一步对其进行合宪与否的审查提供了前提条件。

三、从宪法学的“平等权”出发判析“区别对待的教育政策”合宪性

目前,否定现行“区别对待的教育政策”最强劲的理由就是“教育公平”的口号。如“高考移民”凸显省际教育壁垒的不公平、受教育机会的不公平。[5](P97)甚至有学人认为,造成“高考移民”问题的最根本原因是我国受教育平等权的缺位,引申开去就是作为公民宪法权利的平等权的缺失问题。[6](P61)本文从宪法学意义上“平等权”内涵予以展开来判析究竟“区别对待的教育政策”是否造成受教育平等权的缺失或判断造成受教育平等权缺失的基准。

(一)平等权的效力范围、内涵以及是否受侵害的判断方法

首先,平等权的效力范围是否及于受教育权?当今很多国家将诸多社会权纳入宪法平等权拘束范围中,受教育权作为一种重要的社会权也当然受其拘束。如古巴宪法第42条规定,公民不分种族、肤色和民族渊源,都享有国家赋予的、革命得到的如下权利:享受从小学到大学一切教学部门的教育、学校对所有人一视同仁。意大利共和国宪法第33条规定,法律在规定要求(与国立学校)平等的非国立学校的权利与义务时、应当保证它们享有充分自由,并保证其学生能获得与国立学校学生相同的待遇。厄瓜多尔共和国宪法第27条规定,国家保障每个人在没有歧视的情况下受教育的机会。[7](P76)总而言之,平等权的拘束范围呈扩张的趋势,现代宪政国家将包括受教育权在内的许多的社会权纳入宪法学中平等权的拘束范围。

其次,从世界范围来看,19世纪以来宪法平等观念在内涵上发生了重大的变化,即从单纯的“形式上”的平等转变到在追求法律平等的同时,也强调“实质上的平等”。[8](P149)1925年,德国学者布厚兹(G.Leibhols)、阿达(Aldag),提出了平等权应该拘束立法者的主张,他们认为,如果平等权不能有效得拘束立法者,则宪法平等权将形同虚设。宪法平等权不仅是适用法律的平等,而且也是制定法律的平等,即对国家立法活动也产生拘束力。1926年,在德国公法教授协会年会中,讨论了平等权对立法者拘束力的问题,此后,平等权拘束立法者的理论,逐步开始成为宪法理论的主流。[9](P246)正是由于宪法平等权从“形式平等”向“实质平等”过渡,“合理依据”基础上的“合理程度”的差别对待表现的更为淋漓尽致。合理依据是否存在的判断和合理程度是否适度的标准不可避免地涉及价值判断,所以往往难以确定毫无争议的客观标准。因而,这要求具体问题具体分析、结合实际的教育状况来决定教育政策的区别对待本身是否具有“合理依据”和“合理程度”。从各国宪法实践的状况来看,合理差别有年龄、生理、民族、经济以及特定职业的差异所采取的合理差别。

最后,判断作为宪法权利的平等权是否受侵害的方法。朱应平在《论平等权的宪法保护》中指出,判断平等权是否受侵害的三种方法:一、平等权直接的正面含义亦即同等情况同等对待,不同情况不同对待。二、运用禁止歧视(非歧视、歧视禁止)加以判断。三、通过差别对待是否合理加以判断。[7](P172-178)对于差别待遇是否合理,不同国家根据本国特点,形成判断差别待遇的合理基准。朱应平在概括各国的情况后指出,“合理差别涉及其含义、判断的步骤、差别待遇的形式和差别待遇是否合理的标准。……关键是考察是否有一个符合宪法的目标,在确定有一个‘合法的目标’之后,进一步考察为实现目标所采取的手段和目标之间是否存在关联性,或是否符合比例原则,或造成更小的伤害。”[7](P180)

(二)“高校资源区域分配的区别对待”的合宪审查

资料显示,我国高等院校大多集中在东部经济发达地区以及直辖市、省会等大中城市,且东西部、城乡之间、中心城市和地区之间差距极大。根据全国第五次人口普查的数据,2000年我国人均受教育年限为7.62年,其中城市人均为9.80年,农村人口为6.85年,城乡差距为2.95年,甘肃省的城乡差距为4.33年,东部经济发达省份的这一差距为2.5年左右。[10](P230)部属普通高等学校是优质高等教育的主要实施者即为优质高校,因此统计各省级区域部属普通高等学校的学校数量是衡量优质高等教育资源区域分布多寡的一项重要指标。有学人统计,2006年全国共有部属院校114所,仅占全国普通高校总数5.21%,其中北京市的部属院校占北京普通高校总数的比重最大,达到41.86%,其次是上海,为13.85%,江苏、湖北、四川、陕西、宁夏5省的部属院校占其高校总数的比例在6%以上,其余各省(市)该比例均低于6%。[11](P34)而据教育部2007年5月公布《中国高等教育资源分布与协调发展研究》课题组统计的2006年省级区域部属普通院校在校生数显示,北京地区在校生总数占全国部属院校在校生总数的18%,湖北省在校生总数占全国部属院校在校生总数的12%,其他各省市地区总占70%。

从上述数据中,可以发现,高校资源尤其是代表优质教育资源的部属高校在东西部、城乡、省际之间呈现出的非均衡发展态势深刻地反映了“高校资源区域分配的区别对待”的存在。教育行政部门行使该项职权的法律依据是《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第14条的规定,国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的原则,领导和管理教育工作。第15条规定,国务院教育行政部门主管全国教育工作,统筹规划、协调管理全国的教育事业。尽管所包含的因素涉及经济历史文化等各个层面,但“高校资源区域分配的区别对待”本身的公权力属性,决定了其最终仍是公权力行使的结果。

《中华人民共和国宪法》第33条第2款之规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。问题的关键就在于如何把握作为“社会正义”所要求的“平等对待”——即“相同情况相同对待,不同情况不同对待”。

如前所述,关键是考察是否有一个符合宪法的目标,在确定有一个“合法的目标”之后,进一步考察为实现目标所采取的手段和目标之间是否存在关联性或是否符合比例原则。本文从“高校资源区域分配的差别对待”的“形式审查”、“实质审查”两方面予以展开。第一,形式审查。前述《教育法》第14条、15条的规定,为教育行政部门行使高校资源区域分配权提供了规范依据。且该法第1条规定,为了发展教育事业,提高全民族的素质,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据宪法,制定本法。在没有对《教育法》该条进行违宪确认的情况下,应推定《教育法》第14条、第15条合宪,其也论证了依据该法而做出的“高校资源区域分配的区别对待”这种抽象行政行为的形式上的合宪性。第二,实质审查。首先,“高校资源区域分配的区别对待”的目的在于保持区域间教育水平的协调发展,不至于两级分化严重。无疑,此目的对于遏制教育不公,促进区域协调可持续发展具有重大的意义。其次,围绕区域间教育水平的协调发展这个目的,“高校资源区域分配的区别对待”这种手段是否合宪或与目的具有适当性抑或符合比例原则?不同国家、不同类型基本权利所采取的违宪审查标准是不同的。本文通过各个国家对受教育平等权的不同审查标准进行梳理,试图发现其中的共性特征:

第一,“三重基准”论是美国司宪运用中的严格的、中等的和最低的三种强度的审查标准。“严格的审查”标准运用在那些被称为“内在嫌疑的”分类中,即那些建立在种族、宗教和国籍基础上。“最低的审查”适用于分类既不涉及“内在嫌疑”的群体,也不涉及根本的宪法权利。该分类基本上是因为经济的或社会的原因,在此情况下,法院使用“合理关系”标准。“中等审查”标准处于“严格”和“最低的审查”标准之间。这种标准适用于与性别为基础和以合法性为基础的分类。[7](P183-184)按“三重基准”论,受教育平等权乃是因为经济或社会的原因,法院应当使用“合理关系”标准,处于“中等审查”标准。

第二,德国的三层审查基准。在德国宪法学理论上,形成了“立法者的理智决定”等判断立法行为是否符合平等原则之标准。提出立法者若未经理智的公益考量,对于相同事物进行差别对待的立法,即构成“恣意”。[9](P247)宪法法院所发展的三层审查基准的理论,核心是所涉及法益的重要性作为判断审查密度大小的基础,即基本权利所保护法益越重要,通常会导致司法审查密度越强化,反之则否。[7](P185)受教育平等权应适用明显性审查标准,即审究立法者的评估若非“显然可予反驳或明显措施”,即应与尊重。此外,还有很多其他国家对平等权司宪的审查基准,这里不能一一列举。但可以得出结论:受教育平等权的违宪审查基准大致处于相对比较宽松的程度。

高校资源分布当然与我国各地区政治经济发展的不平衡有着非常大的关系。且人才素来是向经济发达区集结的,贫困地区对人才的消化与吸收能力存在着局限,因而不能长久地稳固人才,当地的教育水平也总是徘徊不前,长此以往,更加剧了“强者愈强、弱者愈弱”的教育资源失衡状况。聂国梅也指出,市场经济的效率优先原则首先通过政府行为对教育系统以及在教育系统内部的平等受教育权利发挥作用。尽管我国政府一直强调“效率优先,兼顾公平”,但是从语序上就可以看出效率与公平在具体政府行为选择中的先后次序,这从政府的教育投入向城市倾斜政策以及教育资源重点配置的政策就可以体现出来。[12](P24)而且,高校资源区域分布与环境资源分布、地理位置等地理因素以及人文环境、历史渊源等历史因素有密切关系。本文认为,一方面,政治经济发展的不平衡导致教育文化资源配置的失衡,这也是市场经济条件下资源优化配置的必然产物,这也是“强者愈强,弱者愈弱”的“马太效应”的反映。另一方面,高校会对所在地区的经济、科技、文化和社会发展产生长远的影响。对中国这样一个幅员辽阔的大国来讲,缩小高校分布的地区间差异对于缩小地区发展差距,实现经济和社会的均衡发展就具有更为重要的意义。正是这两方面的权衡,迫使教育行政机关的“高校资源区域划分的区别对待”不得不保持在合乎宪法的框架之内。那么,究竟怎么的区别对待才是在合乎宪法的相对宽松的标准呢?

上述标准对于司宪机关审查“高校资源区域”是个没有定论的问题。第一,我国违宪审查事实上的缺失。根据现行宪法的规定,我国确立的是最高权力机关审查制,而且从立法法的规定看,在我国违宪审查的主要任务是由全国人大常委会承担。但不可否认,这一体制在我国实际上并不具有实效性。因为,自现行宪法实施以来,全国人大和全国人大常委会没有依据宪法对任何一个法律文件是否违反宪法进行过一次违宪审查。是我国的社会现实生活中不存在法律文件是否违宪的疑问或者争议吗?回答当然是否定的。第二,司宪标准的模糊性。宪法条文本身是抽象和模糊的,且我国司宪实践几乎没有,那么,这直接导致如何判定违宪标准的模糊性。有学人在论证“少数民族考生高考享受倾斜性政策”问题时指出,“本文同样不讨论何种形式(譬如降分投档或是同等条件下优先录取)、何种程度(降10分或是降5分)的优惠政策符合宪法之要求。……由于何种程度的措施可以达致相应的政府目标乃是相当专业的问题,因而即便是司法审查制度最为发达的美国,法院很大程度上也要尊重行政机关在专业问题上的判断。”[13](P24)故而,“区别对待的教育政策”作为教育行政机关作出的公权力属性的抽象行政行为,具有很强的行政操作性,深切关系各区域利益的平衡,通过平等权司宪其合宪性存在着难以解决的技术性难题。

[1]黄信恒.“高考移民”政策分析[J].现代商贸工业,2009,(9).

[2]缪愫生.高考移民的法律控制[J].行政与法,2004,(10).

[3]杨洋.从高考移民看我国的受教育平等权[J].商业经济,2005,(11).

[4]林芳.认真对待公权力[J].法制与社会,2009,(4)(下).

[5]刘运华.从“高考移民”现象引发对教育公平的思考[J].内蒙古电大学刊,2008,(8).

[6]戴云.“封堵高考移民”现象的法理分析[J].复旦教育论坛,2005,(5).

[7]朱应平.论平等权的宪法保护[M].北京:北京大学出版社,2004.

[8]王蕾.宪法平等规范的诠释观:理念、规范与实践[M].北京:法律出版社,2008.

[9]张千帆.宪法学[M].北京:法律出版社,2004.

[10]刘精明.国家、社会阶层与教育:教育获得的社会学研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[11]蒋莉莉.部属普通高等学校区域分布的差异性研究[J].理工高教研究,2008,(4).

[12]聂国梅.从高考移民看我国平等受教育权利实现的现状及原因分析[J].遵义师范学院学报,2007,(3).

[13]陈鹏.少数民族考生高考享受倾斜性政策的合宪性——以美国Bakke案中的两种对立逻辑为视角[J].教育与考试,2009,(5).

王琳雯(1962-),女,法学学士,福建江夏学院法律系副教授,主要从事宪法、行政法研究。