马凤春

许霆盗窃的不是“金融机构”

马凤春

许霆的行为性质既不属于诈骗罪，也不属于侵占罪，而是盗窃罪。由于ATM机不是“金融机构”，因此许霆盗窃的不是“金融机构”。

盗窃罪；诈骗罪；侵占罪；限制解释

纷纷扬扬的许霆案虽然最终以追究其盗窃罪刑事责任落下帏幕，但是有关该案的讨论并未停止。既定判决未必给出足够充分的论证，民众也需要进一步了解事实与规范之间的差距，仍有必要从该案中获取相关启示。笔者认为，许霆的行为构成盗窃罪无疑，但如果僵化地以无期徒刑追究其刑事责任则显示了立法的不合理，解决这个问题无须启动刑法第63条第2款，通过对“金融机构”进行合理解释将ATM机排除在外即可。

一、许霆取款行为的定性问题

对于许霆取款行为的定性，有学者主张不构成刑事犯罪，所产生的争执完全可以通过民事途径加以解决；有学者主张构成刑事犯罪，但是不同学者对于许霆涉嫌何种犯罪存有不同看法。

有学者认为许霆取款行为构成诈骗罪（或者金融诈骗罪）［1］，有学者认为其行为构成侵占罪［2］，有学者认为其行为构成盗窃罪［3］。笔者认为，许霆的行为构成盗窃罪，其行为既不构成诈骗罪（或者金融诈骗罪），也不构成侵占罪。

首先，许霆的行为不构成诈骗罪（或者金融诈骗罪）。因为诈骗是行为人虚构事实、隐瞒真相，致被害人陷入认识错误而“主动”交付财物（有处分财物的意思并对财物加以处分），数额较大的行为。成立诈骗犯罪需要被害人是自然人，因为只有自然人才能陷入认识错误从而被骗。本案中，许霆是在ATM机上取款，机器是不能被骗的。我国学界对于机器能否被骗存在不同看法，就学界目前观点来看，既有赞成机器可以被骗者，也有反对机器可以被骗者。笔者认为，机器是不能被骗的。诈骗犯罪并非与抢劫罪、盗窃罪等犯罪一样自古以来就有，它是随着社会生活的复杂化而产生的智力犯罪。行为人需要虚构事实、隐瞒真相，使得被害人主观认识上出现认识瑕疵，从而貌似“主动地”交出财物。行为人欲诈骗得逞，必须使出计谋；被害人被骗，是陷入了认识错误、认识瑕疵。机器无论其智能设计得多么高超，都是在人所设计的既有程序之下进行运作的；虽然机器也会进行所谓的识别，但是其实际是按照一定的规程进行流水作业而已。只有当机器设备、人工智能在能够独立进行判断自我进行调整，无须人类予以辅助、指令的情况下才可能被骗，否则永远属于人脑的延伸、永远不能被骗。即使到了能够独立判断、独立操作的情况下，人们是否承认机器被骗仍然是一个问题。

其次，许霆的行为不构成侵占罪。许霆第一次取款的行为属于不当得利，不当得利属于法律事实中的事件而非行为。“法律事实依据它是否以权利主体的意志为转移可以分为行为和事件。”“行为是以权利主体的意志为转移、能够引起法律后果的法律事实。”［4］446“事件是不以权利主体的意志为转移的法律事实。”［4］447显然，许霆最初以1块钱的代价“收获”了ATM机付出的1千余元这一事实并非出于许霆的意志，因此属于事件而非行为。也就是说，许霆最初所得到的1千余元属于事件，属于民法中的不当得利。不当得利并非仅仅受民法调整，当行为人的行为已经超出民法所能调整的程度而由于具有了相当的社会危害性的时候，就进入刑法的调整视野。这也是由刑法作为各个部门法的保障法这一补充性所决定的。由于第一次取款数额较小，根据刑法理论尚不能达到侵占罪的追诉标准。因为根据司法解释，盗窃罪的追诉起点数额为500-2 000元，诈骗罪的追诉数额起点为2 000-4 000元，敲诈勒索罪的追诉数额起点为1 000-3 000元；侵占罪的基本法定刑明显轻于上述三罪，“数额较大的具体标准，尚无明确的司法解释，我们认为其标准应当适当高于盗窃罪、诈骗罪的标准。”［5］575然而，其后续取款行为属于在明知所取款项不属于自己财物的情况下的非法占有，属于盗窃行为。由于其先后取款高达十数万元，已经达到“数额特别巨大”状态。盗窃罪实际上并不以秘密窃取为必要要件，只要行为人以非法占有为目的，违反被害人的意志，以平和的方式获取被害人的财产，达到数额较大或者多次盗窃即可。盗窃既可以偷偷摸摸进行，也可以明火执仗进行，只不过民众的朴素观念认为盗窃往往都是乘被害人不备进行的。

再次，许霆的行为当然构成盗窃罪。有人认为，许霆的取款行为是在银行监控设备监控之下实施的，不属于秘密窃取，其本人也这样认为。其实这是对盗窃罪的一种误解，不能以盗窃罪往往发生在被害人等没有发觉的情况下而归纳出盗窃罪以“秘密窃取”为要件，规范与事实之间存在差距，应当由规范出发认定事实而非相反。多数法学刑法学家都认为许霆构成盗窃罪（司法机关最终也是这么认定的），但是刑法规定的量刑太重，故而寻找“从轻发落”的方法，但是所提供的具体解决方案（具体量刑）却是不同的。

二、许霆盗窃罪的量刑问题

笔者赞同邓子滨博士关于“ATM肯定不是金融机构”的观点，但遗憾的是邓子滨博士并未就为什么“ATM机肯定不是金融机构”做出进一步阐释，后文将展开对这一观点的论证。

首先，本文不支持援引刑法第63条第2款的规定予以“特别减轻”。因为，第一，正如后文所述，许霆盗窃的并非“金融机构”，根本不适用“盗窃金融机构，数额特别巨大的”的规定；第二，即使可以援引该款，势必造成对全国各地已决“许霆们”案件的冲击，使其面临再审，影响法的安定性和严肃性。

其次，许霆通过“蚂蚁搬家”方式盗窃17万余元并长久潜逃的事实，不能认定为“犯罪情节轻微”，也就不能援用刑法第37条的规定“免予刑事处罚”。事实上，即使许霆的行为能够评价为“犯罪情节轻微”，也不能援用该条，因为规定盗窃罪的第263条并未规定行为人“犯罪情节轻微”的，可以免除处罚；同时，刑法第37条本身并非独立的“可以免除处罚”的适用情节。“刑法第37条所规定的不是独立的免除处罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定。”“总之，不宜直接根据刑法第37条的规定免除刑罚；只有当行为人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时，才能免予刑罚处罚。”［6］475

再次，张明楷教授认为“至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用‘无期徒刑或者死刑’这一法定刑的‘数额特别巨大’标准是多少，司法解释并无明确规定”的观点似乎难以成立，1997年11月4日，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款第3项明确规定：“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额特别巨大’。”许霆盗窃ATM机的钱款17万元已经远远超出该司法解释的上限，当然属于“数额特别巨大”，所以张明楷教授的这一思路不足取。

三、许霆盗窃的不是“金融机构”

本案中，许霆盗窃的ATM机是属于某商业银行的，ATM机能否认定为“金融机构”首先需要看相关法律的界定。根据商业银行法第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”很显然，商业银行法对于商业银行即金融机构的界定是“企业法人”，ATM机当然不是“企业法人”。如果进一步思考认为刑法中的概念未必与其所保护的社会关系的具体部门法的概念一致的话，那么就要看刑法是否对“金融机构”做出了具体解释性规定，但是刑法总则和分则都未做出规定，只是《盗窃罪司法解释》有所涉及。另外《最高审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》也有所规定。1997年刑法全面修订的时候，我国的金融业远没有今天繁荣，ATM机当时还属于新生事物，并未普及。能否将ATM机认定为“金融机构”，要从历史发展的角度和刑法解释的角度通盘考虑。

首先，刑法第264条第2项规定了“盗窃金融机构，数额特别巨大的”的表述，第263条第3项规定了“盗窃银行或者其他金融机构的”的表述。前者是盗窃罪的法定刑升格情形之一，后者是抢劫罪的法定刑升格情形之一。这既说明金融机构可以被盗窃也可以被抢劫，还说明立法者对于金融机构的保护非常重视。金融机构应当既有一定的经营场所又有一定数量的工作人员，对金融机构进行盗窃或者抢劫往往造成恶劣的社会影响，因此，立法者在刑法中特别强调对于金融机构的保护是可以理解的。

其次，《盗窃罪司法解释》第8条规定：“刑法第264条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”《抢劫罪司法解释》第3条规定：“刑法第263条第3项规定的‘抢劫银行或者其他金融机构’，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等（第1款）。”“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为‘抢劫银行或者其他金融机构’（第2款）。”两部司法解释对于盗窃或者抢劫金融机构的财产种类既有限制解释，又有扩张解释。第一，《盗窃罪司法解释》将“盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”排除在外。第二，《抢劫罪司法解释》进行了扩张解释，将抢劫银行运钞车视为抢劫金融机构。我们可以得出这样的结论：（1）虽然《抢劫罪司法解释》并未将“抢劫银行或者其他金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”排除在抢劫罪法定刑升格的条件之外，考虑到立法精神和金融机构的特殊性，完全可以认为在这个问题上该司法解释跟《盗窃罪司法解释》一样将之排除在外。这样的限制解释是合乎情理的，能够为民众所接受（未超出国民的预测可能性）。（2）运钞车本身不是金融机构，但是考虑到司法实践中不法犯罪分子抢劫运钞车的案件时有发生，《抢劫罪司法解释》进行这样的扩张解释是合理的，同时也能为民众所接受；盗窃运钞车的情形也有可能发生，只是发生这种情形的概率实在远远低于前者。

再次，许霆案一审认定为盗窃金融机构意味着法院将金融机构扩张解释为包括ATM机。本文不同意这样的看法和做法。ATM机是最近几年金融领域的新生事物，刑法全面修订之时尚未普及，当前已经作为金融单位的服务设备广设于商社、医院等地方，便利了群众的生活。商业银行法所界定的商业银行是作为不动产的商业银行本身，并不包括ATM机。ATM机只是商业银行的辅助设施。张明楷教授认为：“金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金。”［7］本文不赞成这种观点。因为，刑法仅仅规定对于“抢劫或者盗窃金融机构”予以加重处罚（法定刑升格），两部司法解释也仅仅是对哪些财产属于“抢劫或者盗窃金融机构”的财产范围进行界定。许霆所盗窃的钱款属于“金融机构”，但是其行为不属于“盗窃金融机构”；易言之，本案的微妙之处恰恰在于许霆盗窃了属于金融机构的钱款，但其行为不属于“盗窃金融机构”，即他盗窃所得的钱款不是通过金融机构本身盗窃得来的。

最后，考察两部司法解释对“抢劫或者盗窃金融机构”所做的限制解释和扩张解释，也能得出ATM机不是“金融机构”的结论。《盗窃罪司法解释》做出限制解释，但是这一限制解释针对的是属于金融机构的“财产范围”；而《抢劫罪司法解释》做出扩张解释，其针对的是对“金融机构”本身的扩张解释。前者针对“财产范围”进行限缩，后者针对“金融机构”本身的涵义进行扩张。另外，《盗窃罪司法解释》颁行早于《抢劫罪司法解释》，前者没有对金融机关本身的涵义进行扩张，后者却单独另起一款对“金融机构”进行扩张解释。这些说明，人们（包括立法者和司法者）对于“金融机构”本身所应包含的范围有一个逐渐的认识过程：从单纯强调“金融机构”到扩张解释包括运钞车在内。然而，本案面临的问题是，将ATM机扩张解释为“金融机构”，很显然，这种扩张解释比运钞车的解释走得更远，它超出了国民的预测可能性，损害了人们的法感情。除非许霆实施盗窃的时候ATM机位于银行（金融机构）内部，否则不能构成盗窃金融机构；而在这种情况下，许霆实际上就是在金融机构内实施盗窃；当ATM机位于金融机构之外，则不能将这种行为解释为“盗窃金融机构”。

虽然许霆盗窃的钱款属于金融机构的钱款，但是不能将ATM机扩张解释为“金融机构”，对其量刑可以在10年以上有期徒刑与无期徒刑之间进行选择。笔者认为，考虑到被害人银行在管理ATM机方面存在工作疏忽，对许霆选择10年有期徒刑予以判处即可。这样既可充分展示司法工作人员逻辑推理的智慧，同时又避免了向最高人民法院报请核准所带来的意想不到的后者（如各地许霆们准备效仿而进行申诉）。

[1]刘明祥.无情的法律与理性的解释[N].法制日报，2008-01-20.

[2]董玉庭.ATM机上非正常取款行为的刑法学分析[J].人民检察，2008（8）.

[3]付立庆.“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析[J].法学，2008（2）.

[4]朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[5]王作富.刑法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[7]张明楷.许霆案的定罪与量刑[N].人民法院报，2008-04-01.

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D920.5

A

1673-1999（2010）13-0049-03

马凤春（1977-），男，山东济南人，中国人民大学（北京100872）法学院博士研究生，山东政法学院（山东济南250014）讲师，研究方向为中国刑法学、中国法制史。

2010-02-24