王 欣

(泰山学院党委办公室,山东泰安 271021)

至今,我国仍没有一部独立的《侵权责任法》,我国各级法院审判侵权问题,都是依据《民法通则》、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见 (试行)及最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答处理的。在民事侵权案件层出不穷的今天,《侵权责任法》急需出台。现在,《侵权责任法草案》已经过了两次审议,我国《民法通则》对抗辩事由没有专章规定,导致其种类也相当少,仅规定了正当防卫、紧急避险、受害人过错、第三人过错,它应该得到丰富和完善。其中的诸多问题引起了学术界的讨论,笔者现就抗辩事由方面作以下探讨。

一、有关抗辩权及抗辩事由

抗辩概念源于古典罗马法,最先是一种程序上的抗辩方式。罗马法中的抗辩,作为被告的辩护手段,是法律尤其是裁判法官赋予被告的、据以对抗原告诉权的权利。它被“当作一种间接的手段,借以纠正法律的不公平之处”[1]。但由于当时诸法合一,诉讼法和实体法尚未分离,加之法律概念的专门化程度不高,这些辩护手段均以诉讼上抗辩的字样出现,这也在情理之中。今天,所谓的抗辩,也主要指的是诉讼上的抗辩,即民事诉讼中,当事人针对对方提出的事实上的主张,提出另一种事实上的主张进行反驳,以期达到抵销对方诉讼主张效果的行为。

抗辩事由,是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立,即减轻自己责任或不应承担责任的事实。有些学者称为免责事由。在我国台湾地区,称为违法阻却事由。在侵权行为法中,抗辩事由是针对承担民事责任的请求而提出来的,所以,又称为免责或减轻责任的事由[2]。

侵权行为法抗辩事由是由侵权行为的归责原则和侵权责任构成要件派生出来的。适用不同的归责原则,就有不同的责任构成要件,但抗辩事由有效成立,必须具备以下两个构成要件:

首先,必须具有对抗性。抗辩事由的提出,要能够导致对方的诉讼请求在法律上不成立或者不完全成立。而仅仅证明自己具有可以谅解的但不足以对抗对方当事人请求的情况不能成为抗辩事由。

其次,必须具有客观性。即抗辩事由是客观存在的,已经发生的事实,主观臆断的或者尚未发生的情况不构成抗辩事由。

二、《侵权责任法草案 (二次审议稿)》中有关抗辩事由的规定及存在问题

(一)《侵权责任法草案 (二次审议稿)》中有关抗辩事由的规定

《侵权责任法草案(二次审议稿)》中有关抗辩事由的规定主要集中在第三章《不承担责任和减轻责任的情形》中。主要规定了以下几个方面:一是规定受害人过错可以作为抗辩事由。《侵权责任法草案 (二次审议稿)》第二十六条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的赔偿责任。”二是规定受害人故意可以作为抗辩事由。《侵权责任法草案 (二次审议稿)》第二十七条规定:“损害是因受害人的故意造成的,行为人不承担赔偿责任。”三是规定不可抗力可以作为抗辩事由。《侵权责任法草案 (二次审议稿)》第二十八条规定:“因不可抗力造成他人损害的,不承担赔偿责任,但法律另有规定的除外。”四是规定了正当防卫可以作为抗辩事由。《草案》第二十九条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担赔偿责任。正当防卫明显超过必要限度,造成不应有的损害的,应当对本应有的损害承担赔偿责任。”五是规定紧急避险可以作为抗辩事由。《草案》第三十条规定:“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担赔偿责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担赔偿责任或者承担部分赔偿责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当对本应有的损害承担赔偿责任。”

(二)《侵权责任法草案(二次审议稿)》中有关抗辩事由存在的问题

一是没有规定职务授权行为作为抗辩事由。职务授权行为,又称为依法职务行为,是指依照法律的授权或法律的规定,在必要时因行使职权而损害他人的财产和人身的行为。执行职务的行为是合法行为,行为人执行职务给他人造成的损害,不负赔偿责任。但是,前提是必须是合法的执行职务的行为。必须符合以下条件:1.执行公务的行为必须有合法根据。2.执行公务的行为必须程序合法。3.造成他人损害的行为必须为执行公务所必需。在《侵权责任法草案 (二次审议稿)》并没有对职务授权行为是否可作为抗辩事由作出规定,在实际生活中如果发生相应案件,在侵权责任法中找不到依据。

二是没有规定自助行为作为抗辩事由。自助行为,是指权利人为保护自己的利益,在情事紧迫而又不能及时请求国家有关机关保护的情况下,对他人的财产或人身施加临时的扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公德所认可的行为。自助行为的性质,属于私力救济。其构成必须符合以下要件:1.必须是出于自助的目的。2.必须有法定的自助情况存在。3.必须是情况紧急的。是指法定的自助情况出现时,权利人来不及请求法院予以保全,而不保全又必然导致无法实现债权或实现债权明显困难的结果。4.必须为法定的自助措施。在客观上与国家的强制力相排斥,并可能对自助行为的相对人造成损害,故对自助的手段措施,应当加以规范。5.必须不超过必要的限度。如明显超出必要限度,则不仅应否定其自助行为性质,而且尚有赔偿损失的责任负担。6.自助行为实施后应立即请求公力救济。自助行为的强制措施只是临时的,若实施自助行为的行为人不申请或迟延申请公力救济,则对债务人应负损害赔偿责任。

三是对受害人的承诺没有规定。受害人承诺,又称为受害人的同意,是指受害人允许他人侵害自己的权利,自己愿意承担损害结果,并且不违反法律和公共道德的一种意思表示。成立受害人承诺的抗辩事由,必须符合以下条件:1.受害人有作出承诺的权限和能力。2.受害人的承诺必须遵守一般的意思表示的规则。3.受害人的承诺必须明确做出。4.受害人事前放弃损害赔偿请求权。

四是对一些自担风险的免责事由没有规定。世界各国的法律大都确立了自甘冒险免责的原则,该原则是指被害人原可预见损害可能发生而又自愿冒损害发生之危险,倘若损害果真不幸发生,将不得向加害人主张。必须符合以下条件:1.双方的活动本身就存在着巨大危险,比如足球运动,裁判、比赛规则等只能将比赛中的危险限缩在一个合理可接受的范围之内,但不能遇见被害人的损失。2.被害人能够预见危险。被害人对可能的危险后果有认识。3.被害人默示同意。被害人对于明知可能发生但不确定发生的损害,仍然执意参加,是为默示同意。4.被害人的冒险行为无法律上和道德上的义务。该项要件要求被害人对作出自甘冒险行为没有受到外来强制,比如消防队员冒死救火、警察舍命缉凶等,完全出于自由意志。

三、对《侵权责任法草案 (二次审议稿)》有关抗辩事由的修改建议

(一)规定权利行使和执行职务的行为作为抗辩事由

例如公安人员对精神病发作者采取适当的强制措施,表面上满足了侵权行为的构成要件,但是这是因为维护公共利益,执行公务而实施的,所以不必承担侵权责任。对于这类行为以及权利行使的行为,应当在侵权责任法中明确规定为抗辩事由,否则在适用法律时易引起混乱。

(二)明确规定自助行为作为抗辩事由

为实现自己的请求权或避免自己的请求权将来难以实现,而对加害人实施自助行为的,行为人不承担民事责任。[3]同时,为了防止加害人滥用自助权,在行使自助权时必须有一定的限度。所以,还有必要规定,自助行为超过必要限度的,行为人应当承担相应的责任。

(三)规定第三人过错作为抗辩事由

应当明确规定,由第三人的原因造成损害的,由第三人承担民事责任。同时也要考虑到特殊情况,例如特殊侵权责任中的高危作业致人损害,免责事由只有一个,就是受害人故意。在这种情况下,即使存在第三人过错,加害人也不能因此而免责或减轻责任。所以应在侵权责任法中规定,第三人过错作为抗辩事由,同时规定法律另有规定的除外。

(四)应当规定自甘冒险免责的规定,同时要规定一些限制性条件

美国法关于自甘冒险的规则,具有很好的实用价值,对于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免除活动组织者的侵权责任,例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国《侵权责任法》应当将其规定为免责事由。

综上所述,在现实生活中,侵权纠纷无处不在,而哪些情形可以作为侵权行为的抗辩事由,应给予明确规定,才能让案件有据可循,有法可依。《侵权责任法草案》二次审议稿中有关抗辩事由的规定,还需要补充相应的条款,进一步完美。希望能引起立法者的注意。

[1][意 ]彼德罗彭梵得.罗马法教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

[2]王利明,杨立新.侵权行为法[M].北京:法律出版社,1997.

[3]杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005.