王雪萤

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

不能犯理论之我见

王雪萤

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

我国传统刑法理论一直缺乏对于不能犯理论研究的重视。不能犯有着独立的存在价值,从立法层面对其加以规定是极为必要的。从不能犯的内涵、立法意义入手,进一步探讨我国刑法增设不能犯条款的立法依据、立法体制、立法内容。

不能犯理论;立法意义;建议

在刑法学说史上,费尔巴哈最先将不能犯的理论作为刑法体系上的问题加以研究。自费尔巴哈的客观说提出以来,德国学界关于不能犯的理论论争愈演愈烈。客观说与主观说这两种观点的对立,为后世不能犯理论的发展划定了框架。我国传统刑法理论一直缺乏对于不能犯理论研究的重视。实际上,不能犯有其独立的存在价值,从立法层面对其加以规定是极为必要的。

一、不能犯的内涵

刑法理论通说以行为人的实行行为能否构成犯罪既遂为标准,将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯两种类型。通说所指的不能犯即与能犯未遂相对的不能犯未遂。“不能犯未遂,是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型,主要又可进一步区分工具不能犯与对象不能犯未遂两种……从主客观统一上看,在一般情况下,能犯未遂往往比不能犯未遂具有较大的社会危害性。因此,对能犯未遂一般应较不能犯未遂从重处罚”。然而,近年来通说观点却不断遭受着多方的质疑。在不能犯的界定问题上,危险判断极为重要。在具体适用中,细化如下:第一,对于一般人的理解。在不能犯中,行为的危险是建立在社会心理基础之上的危险。因此,对这种危险最终还是要以社会上一般人即普通人的认识为标准进行判断的,所以将此处的一般人理解为社会上的普通人较为合适。第二,判断时点问题。刑法上所探讨的危险是指行为当时存在的危险,只有当时、当地的具体行为有危险时,才认为有危险。进行事后判断,则所有没有造成结果的行为都必然不可能发生结果,都不具有危险性,那么所有的未遂犯都是不能犯,这种结论显然与现行刑法相悖。“事后判断只不过是根据科学因果法则对事后判明的事实的客观描述,而不能称之为严格意义上的‘判断’”。“某种行为是否具有侵害合法利益的现实可能性,也应当从保护合法利益和维持社会秩序的两方面的平衡来考虑。另外,行为首先是行为规范,其次才是裁判规范,所以,在行为的危险性的判断上,也只能从行为当时的、一般人的认识的角度来考量,而不能从事后的、法官的角度来考量。”这种观点未免过于极端。其实,对于案件的发生,我们是无法预知的,因而在事前或事中也无法针对案件的发展进程同步进行危险的判断。所有的判断只能是在案件发生后进行,事实上都是一种“事后的行为”。具体危险说中所强调的事前判断是指一般人事后判断时站在行为人的角度上设定行为正在发生,依据行为人特别认定的事实或者一般人认识到的事实,判断行为是否具有危险性,而不是站在事后的时点上进行判断。当然,这里行为人所特别认识到的事实同样也是案件发生时行为人所特别认识到的事实。判断时是站在案件发展的阶段中,是一种时间上的设定,而不是判断所依据事实的判定时间。第三,一般人行为人所认识到的事实。在一般人认识的事实与行为人所认识的事实不一致时,如果行为人认为存在某种事实,而一般人并无这种认识时,只有在这种事实确实存在的情况下,才被认为可以作为判断的事实,从而认为存在危险,如果这种事实不存在则无危险;如果一般人认为存在某种事实而行为人对此并无认识,则因缺少主观方面而不构成犯罪。

具体危险说解决的是危险的有无判断,危险达到什么程度才可罚的问题,也就是说社会危害性要达到严重程度才构成犯罪。这一理论的立论基础在于刑法谦抑思想,能够避免法律适用的机械性,在一定程度上平衡法秩序与社会自由的关系。

二、不能犯的立法意义

刑事立法实践是刑法理论得以不断发展、不断完善的原动力。刑法理论虽然不是刑法条文的简单注释,但理论的研究亦要立足于法条的规定。“没有刑法规范,刑法理论就失去了赖以存在的客观基础”。不能犯理论并不仅仅是犯罪未遂的分类问题,其本质是未遂与不可罚的不能犯行为的关系问题,属于罪与非罪的研究范畴。因此,我们有必要重新建构不能犯的概念、范畴及其理论体系。

从未遂概念的发展来看,犯罪未遂的一般概念甚至在晚期的罗马法中也未曾出现。在注重主观恶意的古代,犯罪未遂往往与犯罪既遂同等看待。经过意大利刑法学者的努力,确立了犯罪未遂的一般概念,并在刑事立法中体现出来。随着理论研究的进一步深入,能犯未遂和不能犯的区别也日益明显。我国关于不能犯的立法缺陷,导致理论界、司法界对该问题的处理均缺乏“规范”基点。这种情况导致了在法无明文规定时,对其的理解和研究是多元的、不统一的,其实践也容易引起分歧甚至会导致司法腐败。我国刑法对于预备犯、中止犯及未遂犯虽有明文规定,但不能犯的立法空白仍需填补。

三、关于我国刑法增设不能犯条款的思考

1.立法依据。第一,不能犯的分类。不能犯分为工具不能犯、手段不能犯和对象不能犯。相应地,在条文中将不能未遂的原因规定为“所用工具、手段或者对象错误”。第二,将不能犯规定为可以型、复合型情节。一是法定情节可分为应当型情节和可以型情节。在刑法已规定的应当从宽情节中,犯罪人主观上的恶性相对于可以型情节要小的多,并且常表现出明显的弃恶从善倾向。而不能犯中,犯罪结果未能发生的不能因素是行为人意志以外的,无从体现行为人主观上的善恶。而且,不能犯的行为人在了解了不能因素后,极有可能在下次行为中转化为能犯,其社会危害性并不一定减弱,从犯罪预防的角度出发,也不宜采用应当型情节。另外,在不能犯中,包括有不能因素且由不能因素导致犯罪的停止和有不能因素但由其他因素导致犯罪的停止两种情况,其中,不能因素所起的作用也不尽相同,所以在是否从宽方面法官应当拥有自由裁量权。二是与能犯相对的不能犯,在规定方面应以能犯为参照,在能犯的基础上从宽处罚。在能到不能的变化中,直接决定了犯罪结果发生的不可能性,是一种质变。而在不能犯中同时还会出现多种情况,如是否造成法定结果以外的其他损害,不能因素在犯罪中所起作用的大小,直接决定了不能犯危险性的大小,在量刑中则表现为不同的从宽幅度。因而,不能犯应选择复合型从宽情节,即可以从轻、减轻或免除处罚。三是处罚方面的限制。刑法谦抑性,是指立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。其限制机能是现代法治社会中刑法应有的价值意蕴。谦抑原则实现的途径便是非犯罪化,即通过立法把现行刑法中规定为犯罪的行为不再作为犯罪在刑法中加以禁止。因而对不能犯的处罚范围应当进行一定的限制。

2.立法体例。在我国,不能犯应视为故意犯罪的一种停止形态,与其他四种停止形态一样,有其独立的划分依据,几种形态处于同一层次。第一,不能犯区别于中止犯。二者的本质区别在于:是否具有法益侵害的“危险性”。若回答是肯定的,则成立未遂犯;反之,成立不能犯。因此,危险性判断是界定不能犯与未遂犯的关键。然而,不能犯与未遂犯有许多相似之处,例如都具有行为已经着手,不可能达到既遂的特征。在存在不能因素但行为人没有意识到的情况下也可能自动中止其行为,这时二者就出现了竞合。第二,不能犯区别于未遂犯。未遂犯包括不能犯未遂和能犯未遂,而不能犯除了不能未遂外还包括不能预备、不能中止等。二者存在交叉关系。故意犯罪形态也称为故意犯罪停止形态,是指故意犯罪在其发展的过程中,由于某种原因出现结局所呈现的状态,即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。可以根据行为能否达到既遂分为能犯形态和不能犯形态。前者包括犯罪既遂、能犯未遂、能犯预备和能犯中止,后者包括不能犯未遂、不能犯预备和不能犯中止。

3.立法内容。根据以上所述,建议在刑法第 24条中增设不能犯条款,具体内容可为以下四条:第一,在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。第二,对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。第三,因所用工具、行为的手段或对象错误,致使犯罪结果不可能发生,但存在一定危险性的,是不能犯。第四,对于不能犯,可以比照能犯的犯罪预备、未遂和中止从轻、减轻或免除处罚。法定最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

[1]马克昌.犯罪通论 [M].武汉:武汉大学出版社,2006.

[2]陈兴良 .刑法的价值构造 [M].北京:中国人民大学出版社,2006.

[责任编辑 常和平 ]

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1671-6701(2010)05-0067-02

2010-05-18

王雪萤 (1987-),女,河南平顶山人,华侨大学法学院硕士研究生。