彭小霞

(徐州师范大学管理学院,江苏徐州221009)

劳动合同解除问题研究
——以解除劳动合同之补偿金为例

彭小霞

(徐州师范大学管理学院,江苏徐州221009)

劳动合同解除时的经济补偿是《劳动法》的一个独特的制度,该制度是否完善直接决定着实务操作中能否最大限度的保护劳动者的合法权益。本文以全新的视角对现行《劳动合同法》中关于经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析,同时在此基础上对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度提出建议。

劳动合同;解除;补偿金的标准;补偿金的范围

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除是指劳动合同签订以后,履行完毕以前,合同当事人在合同有效期间提前消灭劳动关系的法律行为。根据我国劳动法律的规定,劳动合同的解除包括双方协议解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除三种情形。由于对解除劳动合同经济补偿金的法律规定及理论理解的不一致,导致实践中的具体操作上出现许多问题,这些问题影响着对劳动者与用人单位的合法权益的保护。《劳动合同法》虽然对《劳动法》及其相关司法解释作出了新的修正与完善,但有些条款仍然存在着诸多缺陷与不足。本文中,笔者将以经济补偿金的性质探悉为起点,以全新的视角对现行《劳动合同法》中关于经济补偿金的立法规定中存在的问题逐一做出分析。同时在此基础上对如何进一步完善我国经济补偿金法律制度,提出自己的一点看法与建议,以期对经济补偿金这一法律制度走向完善有所助益。

一、解除劳动合同之经济补偿的条件

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。[1](P26)因此经济补偿是为了满足劳动者离职后在一段时期内生活的需要,由用人单位向劳动者支付的一种特有的费用。经济补偿可以分为解除劳动合同的经济补偿和终止劳动合同的经济补偿。经济补偿的适用条件:

1.用人单位与劳动者之间存在劳动关系。用人单位与劳动者依法订立了劳动合同,在劳动合同依法解除或劳动合同依法终止的情形下,就会发生用人单位向劳动者支付经济补偿金。

2.非由于劳动者主观过错。非由于劳动者主观过错指不是由于劳动者的主观因素而引起不良后果的发生,而主要是由于用人单位存在的两种心理状态导致劳动合同的解除或劳动合同的终止。

3.当事人有解除劳动合同的行为或明确的意思表示。解除劳动合同要有具体行为,如果用人单位提出解除劳动合同或劳动者提出解除劳动合同,用人单位有停发工资、停止为劳动者办理养老、失业保险等具体解除劳动关系的行为。

二、解除劳动合同之补偿过程中遇到的问题

(一)现行《劳动合同法》关于经济补偿金适用范围的规定存在的问题

根据《劳动合同法》第四十六条规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形主要有七种。考察这些法律条文,不难发现惟独少了因用人单位过错致使劳动者即时辞职这一种情况。笔者以为,这是立法上一个很大的疏漏。根据经济补偿社会保障的性质,只要劳动者没有过错,不论是用人单位解除劳动合同还是劳动者行使即时解除权,用人单位都应当支付劳动者经济补偿,保障劳动者因此带来的生活不便,这并不因提出解除合同的主体不同而使法律后果不同。而我国劳动法在承认用人单位无过错情况下也要支付经济补偿的基础上,却没有规定因用人单位过错迫使劳动者辞职的,用人单位要支付经济补偿。这不但与经济补偿的社会保障性相违背,就是立法本身也自相矛盾。很可能导致用人单位运用种种手段逼迫劳动者提出辞职,以此逃避支付经济补偿金的义务。

(二)现行《劳动合同法》关于经济补偿金的标准的规定

考虑到目前我国劳动者工资待遇普遍较低,社会就业压力大,社会保障水平较低的现状,我国《劳动合同法》对于经济补偿金的总体支付标准高于其他国家和地区。但从长远来看,这将增加用人单位的用工成本,不利于企业的进一步发展壮大,弱化了企业的国际竞争力。从《劳动合同法》关于经济补偿金的支付标准来看,笔者认为存在下列问题:其一、我国的《劳动合同法》第47条规定:“……劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”但对于工资水平低于上年度职工工资三倍的计发年限却没有明确规定,给法律适用带来难题;其二、计发基数的认定。我国《劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由此,我们产生如下疑问:如果劳动者的工作年限不足十二个月,就不会有“前十二个月的平均工资”数额,这时如何确定基数呢?其三、在计算经济补偿金数额时没有考虑到物价上涨等对工资产生影响的因素。

(三)协商一致解除劳动合同时经济补偿金的规定不合理

关于协议解除是否需要支付经济补偿金,《劳动法》第28条要求用人单位在所有的协商解除中都必须支付经济补偿金。《劳动合同法》第46条第2款对此进行确认,规定用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,应当支付经济补偿金。根据该规定,只有在用人单位提出动议的协议解除必须支付经济补偿金,劳动者提起动议协商解除劳动合同的,用人单位不需支付经济补偿金。很明显,这一规定在现实中缺乏操作性,如何认定协议解除的“主动方”却是一件令人费解的事,是否以谁先提出为准呢?这给法官适用法律造成了困难,而且也给用人单位逃避义务提供了便利,实践中,用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”,或者要求劳动者提交一份“辞职申请”,结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同,这显然是规避法律,但劳动者却难以证明是用人单位提出解除合同。

(四)用人单位单方解除条件的现行规定存在缺陷

用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则。《劳动合同法》第四十条关于“用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同”的规定中,前两款规定:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条赋予了用人单位的单方解除权,用人单位只需提前30日以书面形式通知劳动者即可解除劳动合同。但该条规定虽采用列举的方式加以规定,但仍具有抽象、笼统的特点,客观标准并不完备,如:“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”的衡量标准如何确定,相关问题都十分模糊。在实践中用人单位既是客观标准的制定者,又是客观标准的执行者,劳动者处于十分被动的地位。

(五)经济补偿金与一次性安置费混用

一次性安置费是基于劳动保障政策性规定,无现行的法律依据,不属企业法定义务,是一项政策性措施。而一次性经济补偿金是基于《劳动法合同法》的规定是企业法定义务,是保障劳动者权益的是一项法律手段;支付及领受的一次性安置费的惟一条件是关闭破产国有企业及职工,支付及领受一次性经济补偿金的是各类所有制企业及其劳动者依《劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动合同的。支付与领受一次性安置费必须经由职工个人自愿申请并与企业达成协议后由企业支付,而经济补偿金无需劳动者申请,是用人单位法定的支付义务。若将两者混淆势必造成一方面将计付解除劳动关系经济补偿金当作支付一次性安置费,从而规避了企业关闭破产时应当补缴的失业保险费进而使劳动者失业时却领取不到失业金;另一方面有的名为领取经济补偿金,实为领取一次性安置费,而后再享受失业保险金,使企业与失业保险机构双重付出。这可能损害劳动者的权益,造成国有资产的流失。

三、完善解除劳动合同之补偿金制度的建议

(一)扩大经济补偿的适用范围

从经济补偿金的性质和劳动法的立法原则来看,笔者认为经济补偿金的适用范围还需要扩大。

第一,现行《劳动合同法》对劳务派遣这一用工形式虽做了较为详实的规定,但对在劳动合同解除或终止时劳务派遣单位支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定。无论从经济补偿金的性质或是《劳动合同法》的立法原则来看,都应规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣公司按照普通劳动合同的标准支付相应的经济补偿金,切实维护劳动者的合法权益。

第二,规定非全日制用工形式下用人单位应当支付经济补偿金。这一特殊的用工形式决不能以牺牲劳动者的自身利益为代价,在发展并不断丰富这一用工形式的同时,也应做好劳动者的后续保障工作,即在劳动合同解除或者终止时也应支付给劳动者经济补偿金。[2]

(二)经济补偿支付标准和方式的完善

1.双方协商一致解除劳动合同。经劳动合同双方当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的用人单位应根据职工在本企业的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。工作时间不满一年按一年的标准发放补偿金。

2.因企业原因解除劳动合同。企业濒临破产整顿期间,因防治污染源搬迁,国家因建设、修路需征用单位工作场所的土地,致使单位搬迁,生产经营发生严重困难的企业,经职工代表大会同意减员的,按劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,不满一年按一年计算。因企业违反国家有关法律法规、政策,被劳动行政执法部门处罚的,用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿金的,除应全额发给经济补偿金外,还加发50%的额外经济补偿金。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资,以及拒不支付劳动者延长工作时间劳动报酬的。除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,加发相当于工资报酬的25%。用人单位支付劳动者工资报酬不低于最低工资的,在补足工资标准部分的同时另支付不低于工资标准部份的25%。终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者本人上月平均工资为标准,每延迟通知一日,支付劳动者一日工资的赔偿金。

3.因职工个人原因解除劳动合同。劳动者患病或非因工负伤,经劳动鉴定委员会鉴定,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位的规定,用人单位无法另行安排工作的。按劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,不满一年按一年计算。按劳动者本人或企业平均工资,同时还应加发不低于6个月工资的医疗补助费,患重病的应增加不低于50%医疗补助费,患绝症的还应增加100%医疗补助费。劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的。用人单位应根据劳动者在本单位工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。劳动者犯罪,被司法部门追究刑事责任的,可以没有经济补偿金。劳动者严重违反用人单位规章制度,可根据制度酌情处理。劳动者因本人工作失职,给用人单位造成经济损失,不仅没有经济补偿金,还应赔偿用人单位的经济损失。

(三)建立经济补偿与社会保险的衔接的制度规定

经济补偿强调的是劳动者在用人单位服务,对用人单位做出贡献后,用人单位因其主观过错造成劳动合同的解除或劳动合同的终止,在劳动者实际上没有工作及收入来源的情况下,用人单位应当对劳动者给予一定的经济补偿。社会保险中的失业保险,是指处于劳动年龄期间,身体健康的劳动者就业之后,因失去工作而中断收入时,由国家或社会保险机构按照法律规定的期限和标准对劳动者发放的一定的失业津贴的一种社会保险制度。[3](P200)经济补偿金与失业救济金有不同的性质,所以两者在支付上也不同。在实践中,针对接近退休年龄的劳动者,因劳动合同期满终止劳动合同的,符合退休、退职条件的,应当办理退休、退职手续;不符合退休、退职条件的,而符合享受失业保险待遇的劳动者,在劳动合同终止后,依法领取失业救济金。在劳动合同解除后,用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金,失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿为由,停发或减发失业救济金。

明确规定解除劳动合同时劳动者对用人单位应缴社会保险费的诉权。即用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的,解除劳动合同时,劳动者依法提起劳动争议仲裁或诉讼,用人单位应支付劳动者每满一年3个月或4个月工资的经济补偿金。

(四)取消一次性安置费的规定,代之以经济补偿金

虽然《劳动合同法》规定了劳动合同终止时用人单位应当支付职工经济补偿金,但对国企职工的经济补偿金问题却没有作出特别规定,而是采取一次性安置费。“经济补偿金”经常与“一次性安置费”混用、误用。为此,笔者认为,应与法律的同意规定相一致,取消一次性安置费的规定,把国企职工的安置费问题统一纳入《劳动合同法》的调整范围,统一适用《劳动合同法》关于经济补偿金制度的规定。

[1]刘京州.浅议解除劳动合同的经济补偿[J].甘肃科技,2004,(4).

[2]党世强.劳动合同中的经济补偿金法律制度研究[EB/OL].http://www.studa.net/minfa/090521/17042346-2.html.

[3]覃有土,樊启荣.社会保障法[M].北京:法律出版社,1997.

彭小霞(1980-),女,法学硕士,徐州师范大学管理学院讲师,主要从事宪法与行政法研究。