郭永亮

（西北政法大学 公安学院，陕西 西安710063）

论我国技术侦查的法律规制

郭永亮

（西北政法大学 公安学院，陕西 西安710063）

侦查活动的立法规制是完善法制和保障人权的需要，也是提高刑事诉讼效率的重要路径。我国应以惩治犯罪的现实需要以及政治、经济、社会的条件为前提，借鉴国外技术侦查的立法规制的实体性、程序性规定，从适用范围、批准程序以及权利救济等方面完善我国的技术侦查法律制度，从而提高其在刑事侦查活动中的效用。

技术侦查；人权保障；法律规制

随着我国科技的快速进步和经济的不断发展，犯罪的类型、手段和形式日趋复杂，一些智能化、组织化、专业化和无明显被害人、无明显作案现场、具有极强反侦查伎俩的刑事案件屡屡发生，技术侦查手段因此被经常派上用场。可是，技术侦查具有天生的扩张性和侵犯性，我国法律又缺乏有关对实施技术侦查法定程序的具体规定。结果导致：一方面，侦查机关实施技术侦查时不规范，技术侦查手段的效率无法充分发挥；另一方面，侦查机关为了片面追求侦查效果而贸然运用技术侦查，造成了对公民基本权利侵犯的消极后果。为了控制犯罪和保障人权、平衡实体正义和程序正义、有效地实施技术侦查，使侦查工作在法治轨道上有序进行，必须对我国技术侦查的法律规定进行完善。

一、技术侦查的概念分析

技术侦查的概念分析是研究技术侦查的逻辑起点。从我们掌握的国内外关于技术侦查的资料来看，国外的学者对于技术侦查的概念研究甚少，大部分将其研究重点放在技术侦查的程序、要求及具体实施的策略方法上。所以，关于技术侦查的概念分析需要从我国理论界的研究和法律规定入手。

在我国，技术侦查手段在刑事侦查实践中已经广泛运用，可是至今对于技术侦查没有形成较为统一的概念。有的学者从技术性上进行强调，认为“技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称”。[1]有的学者则从秘密性上探讨，认为“技术侦查措施，是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施”。[2](p246)以上两种观点分别准确地揭示了技术侦查的技术性和秘密性的特征，具有一定的合理之处。但是仔细研究后，却发现两种概念都存在明显的不足。表现为：一是技术侦查的适用范围模糊不清，有的概念从根本上就回避了该问题；二是混淆了技术侦查和秘密侦查的种属关系。很明显，技术侦查与秘密侦查是一种种属关系，技术侦查是秘密侦查的一种表现形式。

另外，从现有法规来看，我国《国家安全法》和《警察法》中所规定的技术侦察（此处使用“侦察”而非“侦查”，主要是因为当时司法实务中的习惯用法，并没有特殊含义[3](p80)，是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。[4](p72)此种解释虽然从列举和概括相结合的方式给技术侦查予以定义，但是还是存在不足，即缩小了技术侦查的适用范围。众所周知，检察机关享有职务犯罪案件的侦查权，最高人民检察院副检察长朱孝清明确表示：“为了强化检察机关查处职务犯罪的侦查力度，通过新一轮的司法改革，包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都能得到明确规定，这些技术侦查措施可以适用于重大的职务犯罪案件”。[5]

综上分析，笔者认为技术侦查的概念应当表述为：技术侦查，是指侦查机关对法律规定的特殊案件情况运用技术装备调查作案人和案件证据的秘密侦查措施，包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。

二、技术侦查立法规制的必要性分析

技术侦查的法律规制的必要性主要体现在以下几个方面：

（一）完善我国刑事诉讼法律的需要。

对于技术侦查措施而言，我国《刑事诉讼法》对其未作规定，只是《国家安全法》和《警察法》做出了一些原则性的规定。这些规定缺乏具体的可操作性，有关机关的司法解释也没有对其适用以及由此获得的证据材料如何使用做出规定。因此，侦查人员在运用技术侦查时近似处于无法可依的边缘状态。从法理学上讲，法律总是有一定的滞后性，而司法实践又是极其错综复杂的。实践中屡屡出现批判之声，如检察机关对职务犯罪享有侦查权，但我国法律没有明确规定检察机关有权运用技术侦查措施，等等。这些都是我国《刑事诉讼法》面临的问题。加之，当前我国《刑事诉讼法》修改在即，有必要对技术侦查措施的使用与限制等问题在理论上予以廓清，以完善我国刑事诉讼法律。

（二）人权保障的需要。

由联合国通过的《世界人权宣言》与《公民权利和政治权利国际公约》等国际性文件，已经成为国际人权法的重要法律渊源，具有完整的实体性规范与程序性规范，对各国刑事诉讼法制的完善具有导向作用，我国也不例外。

技术侦查的法律规制对人权保障主要体现为规范技术侦查的法律要件，防止其权力的滥用。作为国家权力中最具有扩张性和侵犯性的侦查权，假如不受法律的严格约束，必然会导致权力的滥用，会侵害公民的隐私权利。对技术侦查进行法律规制的目的在于为技术侦查的主体、适用范围与条件、授权、实施程序、监督审查程序与救济措施提供明确具体的规定，实现技术侦查的规范化。规范化的程序操作就为权利的救济提供了可能，从而避免因技术侦查权力的滥用造成对人权的侵害。

技术侦查的法律规制的目标是在充分保障人权的前提下使技术侦查具有正当性。对技术侦查的法律规制“应当有一个基本的指导思想，那就是侦查需要与人权保障之间形成动态的平衡”。[6](p1-2)当然，同时也应考虑惩治犯罪的现实需要以及政治、经济、社会的具体情况，逐步推进技术侦查中人权保障的广度与深度。

（三）建设法治国家的现实需要。

现代国家奉行依法治国。根据现代法治主义的理论，国家权力的行使必须依照通过民主程序订立的宪法，并且要求所有的社会活动从形式到实质都符合宪政精神。法治的精神包含以下两方面：一是从权利的角度进行理解，法治更重要的是体现为一种权利保障措施，而不仅仅是指一种治理手段；二是从权力运作的规范的角度进行理解，法治是指通过明确的法律规则限制国家权力的滥用，而限制的最佳途径是通过丰富但不繁琐的程序设定客观标准，以评价国家的行为是否具有合理性。从本质而言，刑事司法是国家运作权力的领域，刑事法制化是法治的应有之意，即意味着在刑事司法领域中对国家权力予以规范。作为刑事司法权的一种的侦查权，其包含的运用技术侦查措施的权力当然属于被规范的范围。

三、我国技术侦查的立法现状及存在问题

（一）我国技术侦查的立法现状。

在我国，无论是1979年的《刑事诉讼法》，还是现行的《刑事诉讼法》，都没有关于技术侦查的规定。1989年，为加强对严重职务犯罪的侦破力度，最高人民检察院、公安部共同颁布实施了《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。该通知规定：“对经济犯罪案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件，主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”[7](p498-499)直到1993年2月22日，我国《国家安全法》才首次提出了“技术侦察措施”的概念。该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察手段。”

2003年8月27日，全国人大常委会通过了《关于批准〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉的决定》。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2000年11月15日第55届联合国大会通过，2003年9月29日生效）第20条（特殊侦查手段）第1款规定：“各缔约国均在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效打击有组织犯罪。”

2003年12月10日，我国政府正式签署《联合国反腐败公约》（2003年11月15日第58届联合国大会通过）。《联合国反腐败公约》第50条（特殊侦查手段）第1款规定：“为有效打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律基本原则许可的范围内根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”

（二）我国技术侦查中存在的问题。

目前我国技术侦查中存在的问题主要表现为以下几个方面：

1.技术侦查的法律授权不完善。由于我国立法上力求保持技术侦查的秘密性，技术侦查手段作为刑事诉讼程序中不可缺少的一环，在我国的《刑事诉讼法》上没有系统、明确的规定，导致侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一，造成实际运用和操作的不规范。而在单行法中也只有《国家安全法》和《人民警察法》对于技术侦查有所涉及，但这两部法律只是对技术侦查做了原则性的规定，这就导致侦查机关在运用技术侦查手段时于法无据，在很大程度上限制了侦查机关对技术侦查措施的使用。

2.证据效力的缺失。由于我国《刑事诉讼法》未将技术侦查纳入法律规制，造成技术侦查手段在刑事诉讼中使用的合法性受到置疑，取得的证据效力也陷入困境，也使得在司法实践中对这些材料的运用难以有统一的做法。总的情况表明，侦查机关即使是运用了技术侦查手段进行证据的收集工作，也不会将这些材料公开在法庭上使用。一般说来，在实践中运用的情况主要是有以下几种：一是通过一系列的环节，将这些通过技术侦查获得的材料转化为可以在法庭上公开使用的证据，如在讯问犯罪嫌疑人时，向其暗示所获取的材料，打破其侥幸心理，促使其供述，根据供述收集其它相关证据。二是由侦查机关出具对侦查活动的文字说明提交法庭，但是对技术侦查的具体操作是隐晦的，只是提及在侦查活动中运用了技术侦查手段。虽然通过转化，使得技术侦查的结果能够间接得到运用，但这一做法却多了一个转化的环节。无端多出一个环节实际上就降低了效率，造成了一定的资源浪费，也就使得技术侦查手段的效果大大降低，事实上背离技术侦查手段的运用的目的。

四、域外关于技术侦查的先进经验介绍

目前，受国内犯罪和国际恐怖活动等的影响，许多国家一方面在刑事侦查中大量运用技术侦查措施，另一方面更加注重运用法律对其进行规制，或者在原有的法律条文基础上，进行局部地完善和修改。

在英美法系中，英国国会在1985年通过了《通讯截获法》，一方面将非法截获通讯的行为规定为犯罪，同时也赋予了警察和情报部门有截获通讯信息的权力。根据有关的判例法，警察在犯罪侦查中遇到通过常规侦查手段难以获取证据或线索的情况时，可以使用化装侦查、布设耳目、秘密窃听、电话监听等技术侦查手段；并且，在2001年颁布的《侦查权力规则》中，法律对这些技术侦查方法的使用，又做了具体明确的规定。在美国，针对滥用侦听而侵犯公民权利的情况，国会于1934年制定了《联邦通讯法》。该法规定：任何人非经发讯者许可，不得截取任何通讯及向他人公开或泄露通讯内容、实质、要旨及意义；1968年又制定了《综合犯罪控制与街道安全法》，禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的或者其他类似设计装置，来达到窃听或者企图窃听谈话和电话线传输的目的。由于该法的规定只限于有线通讯及口头对话的监听，不能适应其他新型态通讯方式发展的需要，国会又于1986年通过了《电子通讯隐私法》，将监听范围扩大至有线与电子通讯及口头对话的监听。在“911事件”后，为适应日益严峻的反恐斗争的需要，国会通过了《爱国者法案》，在该法案中对监听的范围再次进行了扩大，包括监听涉嫌从事恐怖活动者的电话并跟踪其在互联网上的活动和电子邮件的使用。

大陆法系的德国《刑事诉讼法》规定了监听、秘密录音录像以及截获通讯等技术侦查措施。该法第100条A项规定：“如果有根据怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者实施了具有可罚性的犯罪未遂或者犯罪预备，并且以其他方式不能或者难以查明案情、搜查被指控人居所，可以采取监听和录音。”[8](p453)在法国，法律长期未对监听予以立法规定，但在侦查实务中，依据法国《刑事诉讼法》第81条第1款关于预审法官“应当依据法律进行一切他认为有助于发现真实的侦查”的规定，可以经常性地使用电话窃听。这一做法得到法国最高法院多次判例的确认，但是，此种权力的使用没有纳入法律的规制当中，并且在实践中极易侵犯公民的隐私权。面对各方压力，法国终于在1991年7月通过法律，就电话窃听的一般条件、权限以及基本程序做出了明确规定。日本1999年通过了《犯罪侦查通信监听法》，对监听对象、要件、有权决定和执行的机关、程序、监听材料的使用及受监听人的权利等作了明确的规定。[9](p74)

纵观以上各国的立法现状，虽然有法域以及立法模式上的区别，但是在对技术侦查措施的程序设计中有着共同之处：即立法的根本宗旨是，技术侦查措施的使用必然会侵犯公民隐私权利，因而需要采用严格的程序设定保证法律的正确实施、维护公民的合法权益。域外的技术侦查法律规制体现了以下共同特征：

（一）技术侦查程序法定原则得以确立。

西方各国为了防止技术侦查措施的过度扩张和滥用，损害公民合法权益，普遍确立了技术侦查程序法定原则加以约束：对技术侦查权的配置、适用的对象、适用的案件范围、实质要件、权限、程序以及技术侦查结果的使用、犯罪嫌疑人的合法权益的程序保障等问题做出了明确、具体的规定。

（二）建立了针对技术侦查措施的司法审查机制。

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侦查机关在采取技术侦查措施之前，必须先向司法审查机关提出书面申请，待审查机关经过专门的司法审查程序，认为符合法定条件后，即颁发书面令状许可其进行技术侦查活动。在法定的紧急情况下，不经法官或法院审批自行实施的某些技术侦查措施，必须事后在法定期间提交法官或法院予以认可，否则已经进行的技术侦查措施视为无效。

（三）犯罪嫌疑人的权益可以得到保障。

西方各国在对技术侦查措施进行程序设计的同时均规定了一系列的补救措施，目的是对公民隐私权进行救济。这些补救措施包括及时销毁有关材料、保障被侦查人的知悉权、异议权和要求赔偿权、保障被侦查人在行使辩护权时如何利用此类材料等。

五、完善我国技术侦查法律规制的路径选择

借鉴国外有关技术侦查措施的立法状况，并结合我国实际情况，笔者认为对我国技术侦查进行法律规制应从以下几个方面把握：

（一）明确技术侦查的适用范围。

技术侦查措施适用对象的确定应当综合考虑其犯罪性质、涉嫌的罪名、可能判处的刑期及案件的紧急程度，不可能每一刑事案件都得使用技术侦查措施。具体表现为：对于危害国家安全案件、毒品犯罪案件、有组织犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、其他法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪案件，以及案情特别紧急的案件可以运用监控通讯、秘密拍照、录音、录像等技术侦查手段。[10](p162)这主要是考虑到危害国家安全案件事关国家主权和领土完整，事关国家政权的稳固，因此对此类犯罪可以运用秘密侦查手段，这与国家安全法的规定也是一致的。有组织犯罪等案件涉及人员广，案件性质复杂，不使用窃听、秘密拍照等手段很难查清案件事实。法定最低刑为三年以上有期徒刑的案件由于对社会危害性大，因此可以采取秘密侦查手段，以通过对少数人权利的限制的方法实现对社会大多数人权利的保护。对可能判处三年以下有期徒刑等社会危害性相对较小的案件，则不宜采取技术侦查手段，这主要是考虑，采取对公民隐私权损害较大的技术侦查手段去侦查危害不大的犯罪案件，得不偿失，对此类犯罪应当更多地通过常规侦查方法搜集获取证据。对案情特别紧急的案件，破案时机稍纵即逝，运用常规手段难以抓住战机，错过机会后，又将难以破案，此种情况，可以采取技术侦查手段及时破案，以节约司法资源、提高诉讼效率。当然，技术侦查权的适用对象不应当仅仅包括犯罪嫌疑人，对于其他与案件紧密相关的人员，确有必要的，也可以适用技术侦查手段；但应特别规定对于律师与犯罪嫌疑人之间的交往，不适用技术侦查手段。同时，应当明确，即使对上述各类案件，技术侦查措施的使用也只是例外，只有当常规侦查措施己经失败或不可能成功时才能使用技术侦查。

（二）确立技术侦查的批准程序。

由于我国尚未确立司法审查制度，技术侦查措施是无需犯罪嫌疑人同意的强制性侦查手段。为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的私人权利，从我国目前的侦查体制、司法实践和法律现状来说，在对侦查体制做较大调整之前，可以考虑技术侦查手段的审批由检察机关负责。我国宪法和刑事诉讼法将检察机关定位于法律监督机关，将技术侦查措施的批准权赋予检察机关，应该说更具可能性。所以，应该制定出科学的操作规范，然后完善由检察机关审查、备案、监督的相关程序及错误适用此类程序的救济措施，即可解决问题。笔者认为：具体的审批部门可由目前负责侦查监督的部门负责，对于检察机关的侦查部门在职务犯罪中运用技术侦查措施的，也应提请其侦查监督部门核发批准书；检察机关审批的重点是采取技术侦查措施的理由是否合理，不必进行专门的调查或听证，只须根据有关法律进行书面审查并做出直接的决定，以提高效率；检察机关决定批准同意，必须以书面形式做出。具体应当包括批准人和批准机关的名称、有关案件事实、合理理由、执行机关名称、执行人员姓名、身份、当事人的姓名、地址与身份、涉嫌的罪名、技术侦查手段种类、范围、目的、地点和期限等。

（三）技术侦查的侵权救济。

技术侦查是以侵犯公民隐私权为必要成本或代价的，为减少这种成本或代价，在对技术侦查进行程序设计的同时，还应规定一系列补救措施，以对公民隐私权进行救济。

1.告知当事人。即在技术侦查措施实施完毕后，应当将采取措施的有关情况通知当事人，使其知情。技术侦查措施是在被侦查者未察觉的情况下进行的，且通常没有第三者在场见证，为了防止技术侦查措施的实施人员歪曲或篡改原意或原貌，在技术侦查措施实施结束时，受侦查者应当被告知采取措施的有关情况，以便其核对情况是否属实并为辩护作好准备。之所以如此规定：一是因为当事人的知情权，即当事人有权知道其应该知道的信息资料，包括其权利被国家侵害的消息；二是因为若采用技术侦查措施所获资料将被用作证据在法庭上指控当事人，让当事人（包括其辩护人）知晓有关情况也有利于其充分行使辩护职能。

2.复议。当事人对其实施技术侦查提出不服，可以向侦查机关、检察机关提起复议。如果技术侦查的使用确属非法或采用的手段违反必要性原则的要求，复议机关应当撤销技术侦查的实施，原来的技术侦查行为自始无效。

3.起诉。对于非法进行的技术侦查对当事人合法权利造成损害的，当事人可以对相关人员或国家机关提起诉讼，并获得相应的赔偿。具体来说：对于技术侦查实施过程中的相关人员，如侦查人员、协助人员，由于其个人原因，故意造成当事人人身权利、财产权利受到损害的，可以对相关人员提出民事赔偿请求；对于执行国家权力承受的不法侵害，当事人可以提出国家赔偿请求；同时，对于过失损害当事人合法权益的情况，也应当纳入到国家赔偿的范围内。这样规定，主要是有利于被侵害公民的权利得到及时有效安抚，在一定程度上，也有利于降低侦查人员的职业风险。

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DF793.2

A

1003-8477（2010）03-0158-04

郭永亮（1974—），男，西北政法大学公安学院侦查学教研室讲师。

责任编辑 劳志强