论人民法院的超法规出罪权

2010-04-10杜辉

湖北社会科学 2010年3期

关键词：罪刑危害性法定

杜辉

（平顶山学院，河南平顶山 467000）

论人民法院的超法规出罪权

杜辉

（平顶山学院，河南平顶山 467000）

超法规出罪权属于人民法院在定罪方面的自由裁量权。它体现着实质理性、谦抑主义和人权保障的精神，同时没有违背罪刑法定，没有放纵犯罪之嫌。超法规出罪权的运用要通过法官对刑法的灵活而又合理的解释，同时它的运用要受到必要的限制。该司法权力的运用符合宽严相济的刑事司法政策。

超法规出罪权；原因；价值；运用；限制

定罪与量刑是人民法院刑事司法工作的两项主要职能。但当论及刑事自由裁量权时，论者一般侧重于刑罚裁量方面。因为罪刑法定原则对立法者提出的明确性要求，在设定犯罪和制定刑罚两个方面的程度是不同的。在犯罪圈的设定方面，罪刑法定要求刑法中的罪状必须明确具体，不能给人以歧义。而在刑罚的制定方面，即便是罪刑法定主义的严格信奉者，也不得不承认：绝对确定的法定刑是行不通的。换句话说，人民法院在量刑中可以行使的自由裁量权要远远大于定罪方面。

认定犯罪的权力，根据结果看，又可以分为出罪权和入罪权。出罪与入罪是认定犯罪思维过程的两个不同的侧面。出罪权与入罪权是定罪权的两个相互排斥的权能。根据刑事诉讼法第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。从法律意义上来看，完整的、终局性的定罪权属于人民法院。而检察机关只享有一定条件下的出罪权（不起诉权）和入罪的建议权（提起公诉权）。而在认定犯罪方面，人民法院是否具有裁量权，以及自由裁量权的大小，这是在理论上存在争议的。从一般意义上讲，是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，必须由法律做出明确的规定。司法者必须严格按照刑法的规定，以三段论的思维模式，按图索骥即可。但是，实际上，因为语言文字表达方式的有限性和社会生活的复杂性，立法对于犯罪行为的描述不可能绝对的明确、清晰。一定程度的模糊语言的运用是不可避免的。立法上的模糊性和滞后性就催生了司法上的自由裁量。而超法规的出罪权，就是定罪司法裁量权的集中体现。

一、超法规出罪现象

司法定罪的过程并不单纯是一个将立法中的规定消极实现的过程，相反，其是一个运用自身的理论体系诠释立法的模糊性、弥补立法规定的漏洞的过程。司法定罪的过程是由两个相互排斥，却又相互依存的侧面组成：一个是入罪的侧面，一个是出罪的侧面。在认定犯罪的逻辑推理过程中，如果入罪的因素排斥了出罪的因素，认定的结果就是有罪；反之，就是无罪。出罪，是指将进入刑事司法视野中的某种行为通过司法评价而得出非罪结论的过程。它是司法定罪的一个侧面，而出罪的途径主要是通过对刑法实体规范的司法适用。

（一）法定的出罪与超法规的出罪。

在我国的刑法中，出罪的法定途径主要有以下两个方面。

1.法定的犯罪构成要件。行为只有符合法定的犯罪行为类型，才可能承担刑事责任。我国刑法的总则中规定了一般的、所有犯罪都必须具备的要件，分则中规定了构成每个具体的犯罪的行为类型。要认定犯罪的成立，必须是行为既符合总则中一般构成要件，同时又符合分则中的特殊构成要件。行为如果不符合法定的犯罪构成要件，就可以直接排除其构成犯罪的可能性。

2.法定的正当化行为。我国刑法中规定的法定的正当化行为只有正当防卫和紧急避险。行为只要符合正当防卫或者紧急避险，虽貌似符合犯罪构成，但也不构成犯罪。

通过法定的犯罪构成和法定的正当化事由而实现的出罪，属于法定的出罪。法定的出罪的特点就是，这些出罪评价有明确的规范依据。与法定的出罪相对应的是超法规的出罪。而超法规的出罪是指在刑法中的规则依据不明确，需要通过司法寻找规范依据的出罪类型。

（二）超法规出罪的类型。

对超法规的出罪事由的承认是德日刑法理论的共识。德日刑法的惯例是对超法规的阻却犯罪事由进行类型化的研究，所以学理上总结出许多超法规阻却犯罪事由的类型。如，日本学理上承认的超法规的正当行为有：劳动争议、自损行为、基于被害人承诺的行为、基于推定承诺的行为、治疗行为、安乐死·尊严死、自救行为、义务的冲突。除此之外，日本的通说还认为，期待可能性是超法规的阻却责任事由。[1](p351-386)德国学理上承认的超法规的阻却违法性的行为包括：被害人同意、推定同意、基于公务员的职权行为及相关情况、被允许的危险，以及作为超法规免责事由的义务冲突和期待可能性。[2](p449-484,599)

在我国刑法中超法规出罪包括以下两种：

1.超法规的正当化行为。

我国的刑法只规定了两种类型化的正当化行为，即正当防卫和紧急避险。除此之外，刑法没有对正当化行为的原则性的规定。所以应当认为，除了正当防卫和紧急避险之外的正当化行为在我国都属于超法规的正当化行为。而我国学理上承认的刑法之外的排除犯罪性的行为的类型较多地借鉴了德日刑法的理论。张明楷教授认为，我国的超法规排除犯罪性行为包括：法令行为、正当业务行为、基于被害人的承诺的行为、基于推定的承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突之下的行为。[3](p257)马克昌教授认为它们包括：依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、自救行为、被害人承诺的损害、基于推定承诺的损害、自损行为。[4](p812-832)何秉松教授认为，“其他的排除犯罪性的行为”包括：依照法律的行为（又可分为职权（职务）行为和权利（义务）行为）、依照上级命令的行为、业务上的正当行为、基于被害人承诺（同意）的行为，除此之外还包括自救行为、自损行为、被允许的危险和安乐死。[5](p412-415)

2.超法规的轻微行为。

我国刑事立法中对犯罪的设置既考虑到犯罪的社会危害性本质，同时又考虑到其社会危害性的程度。这一立法思想在构成要件理论中的反映解释犯罪构成不仅是社会危害性的质的评价模式，同时也是其量的评价模式。一些轻微的违法行为可以通过法定的犯罪构成评价实现出罪，如侵犯财产权的行为涉及数额较小、侵犯人身权的行为没有达到轻伤以上的伤害等等。刑法分则中对于犯罪的描述也都体现出了这种定量的因素，如“情节严重”、“后果严重”、“数额较大”、“情节恶劣”等等。这种通过犯罪构成模式性评价出罪的情况属于法定的出罪。

轻微违法行为同样可以进行超法规的出罪评价。每一种犯罪的具体情况都是不同的，法律不可能规定其所有的社会危害性的程度标准。如果行为的确显著轻微、危害不大，但是又不符合法定的情节较轻的评价标准时，可以通过对行为社会危害性的具体分析而直接适用刑法第十三条的但书规定出罪。这种出罪评价就是超法规的轻微行为出罪。

总之，轻微的违法行为如果不符合法定的犯罪构成，可以直接认定为无罪。这是法定的出罪。而轻微违法行为在符合法定的犯罪构成的前提之下，通过直接适用刑法第十三条但书出罪的，属于超法规的出罪。

（三）超法规出罪的特征。

超法规的出罪是指不适用刑法中关于出罪的类型化的规定，而直接通过对犯罪的本质进行实质性的解释而实现出罪的情况。

1.超法规的出罪并不是完全没有法律依据的出罪，而只是其出罪事由在刑法中没有类型化。超法规并非超越任何法规，而且有时所谓的超法规其实也并没有完全超越刑法法规。超法规的称谓可能给人带来破坏法制的疑惧，而其实超法规只是司法者在没有法律类型化依据时，按照法律体系的精神做出的一种解释。比如，正当的业务行为虽然会造成危害，但是在实质上没有社会危害性。正当业务行为属于超法规的出罪事由，只是因为刑法中没有将其明文规定为出罪的事由。而刑法之外的规范职业行为的行政法律法规，就成为评价其行为正当性的法律依据。所以，正当的业务行为的出罪并不是没有任何的法律依据。另外，超法规的轻微行为出罪，虽然在刑法中没有明确性的规定，却可以直接适用刑法中的原则性的规定。所以，超法规的出罪的法律适用特征是在刑法中没有类型化的适用依据。

2.形式上的构成要件符合性。根据我国的犯罪构成理论通说，构成犯罪的行为一定是符合犯罪构成要件的行为，不符合犯罪构成的行为一定不是犯罪行为。而我国学界对犯罪构成要件概念的争议虽然很多，但有一点在理论上已基本达成共识，即构成要件是刑法规定的，具有法定性。[6](p18)既然构成要件具有法定性，那么，如果认为超法规出罪行为不符合犯罪构成，就自然可以通过刑法的规定来确定行为的非犯罪性，在这样的情况下，对行为的非犯罪性评价就不是“超法规”评价。因而，对行为作出超法规犯罪性评价的行为，就一定是符合犯罪构成要件的行为。

3.实质上的非犯罪性。超法规出罪的评价对象，虽然在形式上符合犯罪构成，与犯罪具有形式上的相似性，但它与犯罪之间存在本质区别，这就是其不具有社会危害性，或者社会危害性显著轻微，尚未达到应受刑罚处罚的程度，为整体法秩序所宽容，因而在实质上是一种非犯罪行为，在司法实践中不应被认定为犯罪。

二、超法规出罪权的价值

综上所述，超法规的出罪权并不是因为其存在才合理，而是因为其合理而存在。它的存在，从深层次上来看，反映了刑事司法的如下价值诉求。这些价值，与现代刑事司法理性、文明、民主的精神是一致的。

（一）实质理性。

理性是人的存在方式，是人类以自己的能力追求真理和正义的过程。法律作为一种知识体系，既是人类理性认识的结果，又是理性的反应。对“犯罪是什么”这一问题的认识是刑事司法的理性起点。因为对犯罪的本质性认识是定罪与量刑合理性的前提。但是犯罪现象又是极其复杂的社会现象，探求犯罪的本质问题是刑事司法利用现有的研究方法无法完成的任务。而产生这种困境的原因，用马克斯·韦伯的话说是“法逻辑的抽象形式主义与通过法来满足实质要求的需要之间存在着不可调和的矛盾”。[7](p17)就该问题的解决存在着形式的犯罪观与实质的犯罪观的对立。实质的犯罪观就是以实质合理性的立场和方法回答犯罪的本质问题。与其相对应的是形式的犯罪观，即以形式合理性的方法回答犯罪的本质问题。“所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责的行为；从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性的行为。”[8](p1)

在我国的刑法中，犯罪的实质概念的一个核心词汇是社会危害性。社会危害性被视为是犯罪的本质特征，犯罪的实质定义被界定为犯罪是具有社会危害性的行为。但是社会危害性在犯罪论体系中的价值不在于入罪，而在于出罪。这并不是说，入罪不需要考察社会危害性。相反，入罪的行为肯定都是具有社会危害性的行为。只是说，对应该入罪的行为的社会危害性的考察并不是司法者的任务，而是立法者的职责。立法者对犯罪圈的设定过程就是一个将犯罪的理性考察由实质理性转化为形式理性的过程。而司法者在入罪问题上基于罪刑法定的原则，只能将自己的推理局限于立法者为其设定的形式理性的范围。然而，人的理性毕竟是有限的，立法者也并非全知全能。其设定的犯罪圈并不能完全符合社会的价值评判标准，更不能永远经得起时间的检验。所以，立法定罪的范围与应然的犯罪圈之间会存在着一些误差。也就是说，一些具有社会危害性的应入罪的行为可能没有入罪；另外一些不具有社会危害性的行为却仍然在犯罪圈的范围之内。在司法的过程中，对于前者，司法者不能入罪；而对于后者司法者却可以出罪。

（二）谦抑主义。

谦抑精神在司法定罪中的贯彻要做到入罪谦虚谨慎，出罪留有余地。[9]我们认为出罪的“余地”应当表现在以下两个方面：

1.在刑事司法中要有合理的出罪判断空间。

司法出罪中谦抑精神的贯彻是以司法的自由裁量权为前提的。在严格的形式的罪刑法定的前提下，司法的能动性不能发挥，司法独特的谦抑机能就无法实现。这样立法理性的局限性就不能在司法中得到弥补。比如，我国刑法中规定的法定正当化行为只有正当防卫和紧急避险，但是实际生活中正当化行为不止于此。如果法官遇到类似行为，其出罪的判定就很难找到明确的法律依据。

2.司法者要善于运用合理的解释方法。

只有在继续强调刑法适用解释必须坚持严格解释的同时，又强调法官在适用解释刑法时应当运用实质合理性判断的阻却机制，司法中的谦抑精神才能真正得到体现。与司法自由裁量权相适应，需要刑法理论中有相应的解释原理。为了使形式上触犯刑法明文规定、该当犯罪构成要件的行为在特定情况下能够予以出罪处理，在刑法理论上相应地提出了诸如实质的违法性理论、可罚的违法性理论、社会相当性理论、期待可能性理论以及超法规的违法阻却事由与责任阻却事由等一系列旨在收缩刑事法网适用范围的理论创新。这些为司法出罪提供了理论上的依据，从而使对刑法条文的能动性的出罪解释成为可能。

（三）人权保障。

刑事司法与人权问题存在着密切的联系。国家权力中最严厉的、可能对人权的伤害最大的就是国家的刑罚权。认定犯罪会给人带来一系列不利的后果，它包括人格尊严的减损、自由的剥夺、财产的没收甚至生命的丧失。国家通过刑罚权的运用来维持社会秩序，保护公民的合法权利不受犯罪行为的侵害。然而国家刑罚权的滥用又会给人权带来极大的伤害。所以刑事司法状况是评价一个国家人权状况的显著标准。

超法规的出罪制度是使进入刑事司法程序的人摆脱刑事追究的制度设计。现代文明国家的刑事法律中必须有关于面临刑事追诉危险的人如何合理地摆脱刑事责任的制度性规定。“当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证”。[10](p188)总的来说，从实体法的角度，必须保证所有无辜的人不受刑事追诉的威胁。

三、对超法规出罪权的误解与辨析

对于超法规出罪权的误解，主要来源于两个方面。一是，超法规出罪权是否符合罪行法定原则的要求；一是，超法规出罪权的运用是否会导致对犯罪行为的放纵。我们认为，所谓的“超法规”，只不过是在刑法没有明确规定的情况下，司法者做出的一种合理的、有利于被告人的解释。这种解释本身并不违反罪行法定原则。而且，其不会放纵犯罪，只是使对犯罪的追究更加合理。

（一）超法规出罪权并不违背罪行法定原则。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。我国的刑事立法、司法都应当遵循此原则，刑法中的制度和规定都不能与该原则相违背。我国刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑法对罪刑法定原则的法律表述。何秉松教授认为，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”可称之为积极的罪刑法定原则。它是从积极的方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。积极的罪刑法定原则的要求是：法律规定为犯罪行为的，必须依照法律定罪量刑。任何机关或个人不得任意放纵罪犯，出入人罪。定罪量刑必须严格依照法律的规定。[5](p67-69)据此，有人认为，超法规排除犯罪性行为与积极的罪刑法定原则存在着本质上的冲突。积极的罪刑法定原则要求严格适用刑法，对于符合法律规定的入罪条件的行为，必须定罪处罚；不具备法律规定的脱罪条件的行为，就不得脱罪。而超法规的出罪是在符合刑法规定的犯罪构成要件时，也可能因为法律以外的原因脱罪。所以，通过司法过程对社会危害性大小的判断为超法规排除犯罪性行为提供出罪机制，会导致破坏罪刑法定原则，损害刑法规则权威，因而司法实践中，司法者不能在犯罪构成符合性以外通过社会危害性轻微的认定来对超法规排除犯罪性行为进行非罪认定。

对此，我们认为，这里既涉及对罪刑法定原则的功能与机制的正确理解，也涉及对我国刑法第3条所谓罪刑法定的立法规定的恰当评价。在犯罪构成符合性以外通过社会危害性的认定来对超法规排除犯罪性行为进行非罪认定，不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与解释机制的客观要求。

罪刑法定是古典学派的刑法学家为防止司法权侵犯个人自由的一种制度设计，就其基本属性而言，它倾向于保障人权实现、维护正义和增强社会安全感。可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而非兼顾各种价值目标和利益。[11](p32)作为一项有利于犯罪嫌疑人、被告人与犯罪人的原则，罪刑法定的根本价值与功能就在于通过对包括立法权与司法权在内的国家刑罚权的发动的严格限制，确立了一种防止立法者与司法者任意“入罪”的权利保障功能与适用解释机制，它只禁止不利于个人权利保障、法律自由与安全的原则、制度与做法，而不排斥有利于个人人权保障、法律自由与安全的原则、制度与做法。当代罪刑法定不仅是一种限制入罪的权利保障机制，而且是一种对该当构成要件的特定行为排除定罪即出罪处理的正当化解释机制。因此，根据当代罪刑法定原则的这种出罪正当化解释机制，对形式上符合犯罪构成要件的超法规排除犯罪性行为，如果经审查认为确实为情势所迫、情理所容，以不具有社会危害性和社会危害性显著轻微为由排除犯罪的成立，正是罪刑法定的限制入罪机制与出罪正当化解释机制的客观要求。

所以，通过司法过程的社会危害性大小判断为超法规排除犯罪性行为提供出罪机制，不但不会破坏罪刑法定原则，而且是符合罪刑法定原则的内在精神的，在司法实践中，司法者完全可以通过社会危害性显著轻微进行非罪认定。

（二）超法规的出罪权并不会放纵犯罪。

我国的司法体制，长期习惯于采用一种简单粗犷的、封闭的、以入罪为主导的犯罪评价模式。这种思维模式通过简单的加法式的逻辑推理来实现入罪的效果。在高度统一的计划经济模式和高度集中的政治模式之下，社会所信奉的价值观念是单一的，所遵循的行为模式是同一的。城市中的公有制单位与农村中的集体经济组织发挥着社会控制的主要作用。在这种社会模式下，危害行为的表现方式也是简单的，对犯罪行为的否定性评价会得到社会广泛的认可。社会公众朴素的道德观念与通行的价值标准对行为作出的实质性评价与专门机关依法律的标准对行为的评价基本上是一致的。单一的价值观念和行为方式使得对行为社会危害性的判断具有统一而明确的标准。在这种社会环境中，判定犯罪并不需要高超的司法技术，超法规的出罪简直是“画蛇添足”。

改革开放的政策实施使得中国的社会结构变得复杂。经济市场化、政治民主化、社会分层逐渐明显、思想趋于多元化。以前被认为具有社会危害性的行为逐步被人们所接受，甚至被推崇。同时，一些新领域的危害行为也大量的涌现。简单的定罪模式很难适应这种社会的变化。犯罪的相对性的特征明显的显现出来。犯罪变得复杂。这种社会的变革为犯罪实质性评价提出了新的难题。在一个价值形态多元化的社会中，如何为犯罪的社会危害性寻找合理的判断标准是一个棘手的问题。简单的评价模式应对复杂的犯罪现象势必捉襟见肘。许霆案、邓玉娇案就是一个个典型。当行为的有罪性广受舆论的质疑时，“行为符合构成要件”的判决理由就很难说服公众接受。这就说明社会价值观念的多元化使得对行为有罪性的评价变得愈发的困难。超法规的出罪评价不仅不再是多余的，而且是必需的。

四、超法规出罪权的运用

“超法规”并非指超越一切法规，一些超法规的排除犯罪性行为虽然在刑法中没有明确规定，但在刑法之外的其他法律法规中可以得到合法评价。[12]对于超法规的出罪解释既通过犯罪本质的实质评价来论证其出罪的理由，同时还要通过解释为其寻找合理的法律适用依据。如何合理地解释法律，是超法规出罪权运用的关键。我们认为，有如下解释方案可以采用。

（一）灵活运用刑法中的原则性规定。

在我国法定的类型化的出罪事由只要正当防卫和紧急避险。这两种显然远不能满足现实中出罪的需要。所以，司法中对出罪评价的相对灵活的解释是必需的。要求立法中将所有的出罪事由类型化并不现实，司法中需要的只是立法上的开放性授权，以便于其对所谓的“超法规”的出罪事由进行实质性的解释。在这一点上，日本刑法的做法就值得我们借鉴。日本刑法第三十五条正当行为规定：“依照法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”有学者认为该条是对除了紧急行为之外的所有正当行为的原则性规定，故此超法规的违法性阻却事由也应该包括在第三十五条的范围之内。所以他们认为超法规阻却违法性事由不是在刑法规定之外的，而只是刑法没有对其进行类型化规定而已。[13](p183)但是，日本刑法中没有轻微型出罪的原则性规定。基于此，理论上和刑法判例上趋向于将超法规的轻微型出罪解释为超法规的阻却违法事由，从而为其找到法律上的立足点。

我国刑法的规定与日本刑法正好相反：存在轻微型出罪的原则规定（刑法第十三条但书），而且该原则性规定也具有直接的司法适用性。所以，对于超法规的轻微型出罪，适用刑法第十三条但书是没有任何问题的。但是没有正当化出罪的原则规定。

“但书”对于超法规的正当化出罪是否可以适用性？正当化出罪和轻微型出罪是两种不同的出罪形式。后者是因为量变导致质变，而前者是直接本质的不同。比如，正当防卫并不是因为危害小才不构成犯罪，而是根本就没有社会危害性。但是既然日本在司法上可以把轻微型出罪解释为超法规的正当化出罪，我国在司法上为什么不可以呢？笔者认为，完全可以。首先从逻辑层面上来看，既然社会危害性不大的行为，虽然法律没有明确规定不是犯罪，但是可以通过适用刑法第十三条但书的原则性规定出罪；那么完全没有社会危害性的行为也理应通过该规定出罪。这就是“举重以明轻”。其次从价值层面上来看，这涉及两种价值的冲突：一是法律体系的完备性，这是一种秩序价值；另外一种就是自由的保障。价值冲突需要作出选择，我们应当将公民的自由放在首位。我们不能为了法律体系的完备而牺牲公民的自由；而应该为了公民的自由，可以使法律的解释稍不周延。

（二）适用非刑事规范论证其合法性。

原则上，一个国家的法律体系应该保持逻辑上的统一性。刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方法对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。[14](p48)刑法之外其他法律中认定为是合法的行为，在刑法中不能视为犯罪。陈兴良教授认为：“所谓超法规,是指在刑法上未予明文规定,但并非指超越一切法规。某些正当化事由,例如职务行为等,虽然在刑法上没有明文规定,但在行政法或者其他法律中确认其正当性,因而在刑法上亦应承认其正当性。”[12]比如，在体育竞技过程中，运动员之间的冲撞可能造成的人身伤害。但其是否构成伤害罪，首先要看冲撞行为是否符合竞技规则。符合竞技规则的冲撞行为肯定不会导致伤害罪。这时，体育竞技规则就可以成为竞技行为这种超法规的正当化行为的规范依据。

（三）类推类型化的出罪事由。

我国刑法中，出罪事由的法定类型只有正当防卫和紧急避险。正当防卫和紧急避险在正当化行为中都属于紧急行为。类似的紧急行为的出罪，完全可以比照正当防卫或者紧急避险的法定成立条件，做出类推性的解释。这种做法并不违反罪刑法定原则，因为罪刑法定的原则所禁止的类推解释只是不利于被告人的类推。将没有被法律类型化的行为比照类型化的出罪事由解释是有利于被告人的。

比如，自救行为的出罪就可以类推紧急避险。紧急避险是牺牲较小的合法利益来保护较大的合法利益，而自救行为则是直接针对侵害自身利益的行为。自救行为的正当性应该介于正当防卫和紧急避险之间，弱于正当防卫，但强于紧急避险。从一般的公平角度上来看，为了保护自己的合法利益而牺牲他人较小合法利益的紧急避险行为不是犯罪，那么同样是为了保护自己合法权益而损害侵权人利益的行为也不能被视为犯罪。这就是“举重以明轻”。

（四）套用司法解释。

1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，“由于反抗包办强迫婚姻，或者一贯受虐待，夫妻未建立感情，坚决要求离婚，得不到有关方面的支持，反遭到迫害，而外出与人重婚的，可不按重婚对待。”“因严重自然灾害等原因，外出与人重婚的，应严肃指出重婚是违法的，但一般可不按重婚论处。”1999年10月27日的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要的通知》中指出：“对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理。”这两条司法解释是基于期待可能性的法理。相同或者基本类似的情况应当可以直接套用。

五、超法规出罪权的限制

超法规出罪的判断有赖于法官，这种判断权体现了司法的自由裁量权。因为它要求法官在刑法规定之外，依据社会危害性来对某行为作出出罪的裁决。刑法所处罚的范围直接关系到公民的生命、自由、财产和名誉，不管对国家或对个人来说，都属于重大的事项。所以只有代表人民意志的立法机关才可以制定犯罪和刑罚的规范。司法机关在刑法的适用中，不得对刑法进行随意地解释和适用。这是民主体制的基本要求，也是罪刑法定原则的基本要求。法官在适用刑法时，不得任意地将刑法中犯罪化的行为非犯罪化，以出入人罪。否则就是对人民意志的蔑视。

从维护法律的稳定性和对法律的信仰的角度来看，超法规的排除犯罪性的行为也应该受到严格的限制。“法律不是嘲笑的对象”，“法律不应受到裁判”，而应该是裁判的标准。虽然不能主张“恶法亦法”，但是也不应该一概地赞成非正义的法律不是法律。因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”既然要信仰法律，就需要注意保持法律的严肃性和稳定性，就不能在法律之外随意地对法律进行解释。对于裁判者来说，他们只能“宣示法，但不能制定法”。[15](p3)就像司法自由裁量权不可能通过立法的精确而得到绝对地遏制，超法规的出罪权在刑事司法中的存在也会具有长期性。立法可以增加正当化行为的类型，但是却无法穷尽所有的类型。所以，对于超法规的出罪权的限制的关键在于司法者如何用好这项权力。

超法规评价的本质是对犯罪的实质性评价。而如何评价犯罪，不仅仅是一个技术性问题，更是一个世界观的问题。所以，善用超法规出罪权，要求司法者增强社会主义法治理念，以“三个至上”为指导，坚定正确的政治方向，司法为民、服务大局，以实现真正的公平正义。

六、余论：超法规出罪权的现实意义

基于长期以来侧重打击犯罪的刑事政策，我国刑事司法中的犯罪评价模式注重入罪，而忽视出罪。超法规的出罪权的合理运用，并不是过分地强调出罪，而是为出罪寻找一些合理的途径。

针对严打刑事政策的反思，党的十六届六中全会的决议中提出实施宽严相济的刑事司法政策。严打政策有效地控制住社会治安局势，有效地遏制住刑事犯罪高发的势头。但是，从刑事犯罪发展的规律来看，严打的作用毕竟是有限的，单靠严打不可能完全抑制犯罪、减少犯罪，而且随着严打斗争的持续进行，严打本身的边际效应也在递减。因此，必须以与时俱进的精神，调整并实行宽严相济的刑事司法政策，对犯罪分子区别对待，当宽则宽，该严则严。实施“宽严相济”的刑事政策，既要充分运用刑罚手段与严重刑事犯罪斗争，贯彻严惩的要求，还要落实刑罚的教育挽救功能，体现非犯罪化和轻刑化的发展趋势。

出罪评价是宽松刑事政策的一个载体。在定罪的评价中做到出罪评价与入罪评价的有机统一，是宽严相济的刑事政策在定罪过程中的具体体现。入罪评价要做到有法可依，出罪评价要做到有情可原。“严”不等于苛刻，“严”要济之以“宽”。入罪要严格遵循罪刑法定的原则，而对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，采取非监禁化、非刑罚化的轻缓措施，以尽快实现犯罪人的社会回归和社会秩序的恢复。“宽”不等于放纵，“宽”要限之以“严”。出罪化的解释既要本着实质合理性的精神，同时也需要有充分的解释依据。而对于严重刑事犯罪，该从重的要坚决从重，该判死刑的决不手软。

过分地强调入罪会造成刑事司法资源的浪费，使刑法的打击面过大。而过分地强调出罪也会造成对犯罪分子的放纵，不符合公平的要求。要贯彻宽严相济的刑事司法政策必须改变单纯追求入罪的犯罪评价模式，使出罪评价在评价体系中占有合理的位置，从而在一个合理的体系中实现出罪与入罪的有机结合。

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