李宗勇(北京市方圆公证处 北京 100010)■文

现场监督要素式公证书若干问题研究

Stud ies on Severa l Issues rela ting to O n-spo t Supervision E lem en ta l Pub lic N o ta ry D ocum en ta tion

李宗勇(北京市方圆公证处 北京 100010)■文

现场监督公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序和预定规则对民事法律行为或有特定意义的事实的真实性、合规则性予以证明的活动,属公证事项而非公证事务。现场监督要素式公证书适用于现场监督公证,内容由规定的要素构成,文字、措词、语序、结构等由公证员酌情撰写。由于公众对于公证的直观感性认识多从现场监督公证而来,故现场监督要素式公证书的写作直接体现着公证的价值理念,并强烈反映着公众的公信渴求。

一、现场监督公证要素式公证书的具体适用范畴

一些人对现场监督公证与保全证据公证的适用范畴经常难以区分。综合各种规定,如下具体公证事项需要按照现场监督的格式要求撰写要素式公证书:招投标、拍卖、开奖、评选、股票认购签证、公司类会议和商品抽样检测等。其中招投标、拍卖、开奖、评选(特指现场评选,以下均如此)较为常见;股票认购签证、公司类会议和商品抽样检测因特定原因,在公证实践中较少出现。

股票认购签证的公证需求是特定经济条件下的产物,该需求实际上已经消失。随着《公司法》的修改以及上市规则的跟进,股东会议、董事会议的表现形式也日益多样,而且出现了董事会秘书这样的新职业,公司类会议中的公证需求日益减少,即便提出的申请也常因争议过多而不符合受理条件。而商品抽样检测更大程度上取决于专业质量技术监督部门的日常职权行使,一般情况下自然没有主动申请办理公证的必要。

故本人认为现场监督要素式公证书的写作范畴主要适用于"招投标、拍卖、开奖、评选"四类现场监督公证事项。实践中,现场监督公证在申请时经常会出现一些不符合受理条件的情形,通常会按保全证据公证的方式来进行办理。但是,招投标、拍卖、国家体育彩票、福利彩票开奖等大型开奖活动、大奖赛等现场评选等具体公证事项显然不适合采用保全证据的方式来进行办理。

严格意义上,对这些公证事项采用"现场监督"的称谓并不严谨,因为只要对进行的活动进行公证证明,公证员必然要亲临现场。本质上,现场监督的关键在于监督行为事实是否和既定程序、预定规则相符,而非亲临现场与否,因此,笔者更倾向于用"合规则监督"来概括这些具体公证事项。

二、现场监督要素式公证书的特点

现场监督要素式公证书的特点是此类公证书写作的总体特点,是现场监督公证书与其他类公证书的不同之处。针对目前普遍采用的本类公证书,按照显著性,概括其特点依次如下:

现场监督要素式公证书最大的特点是区分现场公证词与正式公证词。现场公证词宣读即生效。格式也非常固定,即时间、地点、人物、事项、结论。现场公证词的首部与要素式公证书不同,正文基本上是必备要素,尾部与要素式公证书相同,由于缺少选择性要素,称之为准要素式公证书更为贴切。

现场公证词一般均行文如下:"根据xx机构的申请,受X X公证处的指派,本公证员和X X对X X机构主办的X X活动进行了公证。我们依法审查了活动主办方的主体资格、各项活动规则、程序,并现场监督了于X X X X年X月X日在X地举行的xx活动。兹证明该活动符合既定程序和预定规则,活动的结果为X X X,活动结果真实。"正式公证词则是真正意义上的要素式公证书,是现场公证词细节的补充,对现场监督的活动过程进行了详细的描述。

现场监督要素式公证书的第二个特点是,活动规则是公证书的核心。证明活动符合预定规则,这是现场监督要素式公证书与其他要素式公证书显著区别。与此不同,保全证据公证书的核心是证据规则,证明证据取得的真实性与合法性。

实践中,活动的运作方在运作活动时,必须制订相应的规则或者使用已有的确定规则,该规则属于活动的章程,从活动主体资格的审查到活动程序的进行直至活动结果的得出,贯穿活动主线。该规则的制订除非属于批复性(如国家机构组织的大型活动批文)或登记性文件(如公司章程),应经过公证处的参与或者提出修改建议,并事先采取招标公告、拍卖公告等形式进行公示,而该公示是公证书的必备要素。

现场监督要素式公证书的第三个特点是申请人一般为单一的特定主体即运作方。观之招投标、拍卖、开奖、评选等活动,其共同点是一方主体特定而另一方主体不特定,特定主体依据事先制订的规则从不特定主体中选取出符合规则的主体或者一起参与同一活动。正因为如此,该类活动的公证申请在实践中仅由特定主体提出,公证的受理、审查、证明均围绕该特定主体进行。因此,在公证书的撰写上,与申请人甚众的合同等其他要素式公证书类型不同,现场监督要素式公证书的申请人是非常单一的特定主体,如招标人、拍卖人、承办人或者组织者等运作方。

现场监督要素式公证书的第四个特点是证明活动结果的真实性。不同于合同类和保全证据类的公证书的过程证明,无一例外,招投标、拍卖、开奖、评选等活动的现场监督要素式公证书,其证明对象除过程外还包括结果。现场监督公证在公证员审核相关文件之后,还需要监督活动是否符合既定程序和预订规则、证明活动结果是否真实,而不仅仅是对监督活动的时间、地点、人物、使用器具的描述,这也是现场监督与保全证据的另一个区别。

三、现场监督要素式公证书的必备要素和选择要素划分

要素式公证书的基本格式含首部、正文、尾部三部分。现场监督要素式公证书在框架上包括首部(含标题、文号、申请人、公证事项)、正文(公证申请、先期查明的事实、现场监督结果、公证结论)、尾部(承办公证机构名称、承办公证员姓名、印章、公证日期)。要素式公证书中的"要素"体现于正文位置。

一般来说,公证书正文中的要素区分为必备要素和选择要素的标准取决于公证书是否需撰写表述之要求。实际上,司法部推广的要素式公证书中的有些必备要素属于公证书的框架必然要求,是文书之所以成为公证书的基本条件。因此,狭义上的必备要素应将框架必然要求的要素排除在外,而且正文中的必备要素因具体公证事项不同而有所区别。

普遍来看,现场监督要素式公证书的选择要素主要包括提供的证据材料的明细陈述、规则的审定过程、公证告知的细节、即时生效公证书的生效日期、公证员认为需要认定的其他程序事项、公证书的非关键性附件等。

以开奖公证为例,必备要素包括:(1)对有奖活动运作方的资格审查情况;(2)活动名称;(3)开奖方式、奖品来源;(4)活动批准文件;(5)活动规则的审查结果;(6)开奖凭证的具体情况;(7)开奖时间、地点及对开奖器具的查验结果;(8)法律依据(仅限有奖销售);(9)对活动程序和开奖方式的监督结果;(10)开奖结果和公证结论(包括当事人资格合法性、意思表示真实性、程序的合规则性和对开奖结果的确认);(11)突发情形如发生开奖纷争或者秩序混乱、开奖器具出现技术故障时,待恢复之后,开奖活动继续进行而且应当给予公证的,公证书需要以此作为必备要素;等等。选择要素包括:(1)申请人提供的运作方的资格证明、法定代表人身份证明、法定代表人身份证件、授权委托书、委托代理人的身份证件、举办有奖活动的活动批准文件的细节审查;(2)有奖活动规则、方案和有关公告、广告的详细说明;(3)评奖组织机构的组成人员名单;(4)开奖活动准备情况;(5)对中奖人的资格要求;(6)公证书生效日期;(7)公证员认为需要表述的其他事项;等等。

四、现场监督要素式公证书的判定问题

如何厘定现场监督的证明对象是主流现场监督公证书行文普遍存在的问题。一般公证的证明对象是公证事项的真实性、合法性,主流现场监督公证书行文上普遍将其表述为真实性、合法性、有效性,这似乎已经成为现场监督公证的标志判定,以致很少有人对此表示质疑。

现场监督公证书要不要表述活动的合法性?除招投标、拍卖有依法制定的规则外,开奖、评选的规则并无过多的合法性、违法性可言,它们多为一种社会活动,法律并不禁止,只是具有特定意义,并不具有法律意义,仅仅是一种特定事实,对该特定事实进行证明其是否"合法",显然是不妥当的,因此,将合法性表述为"合规则性"更为合理。

例如,在我国大陆法域,政府允许的射幸行为(也就是赌博行为)包括保险、有奖销售和公开彩票。前二者有相应的法律规制,而对于公开彩票,则缺少法律规制,仅仅是政策与规章。公证证明的依据是法律,不是行政法规,不是地方法规,也不是行政规章。对公开彩票的中奖环节进行公证,并证明其"合法性",显然是值得我们反思的。

其次,现场监督公证书要不要表述证明活动的有效性?由于公证处属于证明机构,而有效无效属于裁判职权或者属于规则约定的私权力,公证机构无此权力。即便依据章程,公证机构可以进行判断,该章程也与公证性质相违背,因为有效无效的裁判显然不是公证机构的职权范畴,公证处作为监督证明机构,本身不能过度深入活动,既充当监督员又充当裁判员。

现实生活中,如前所言,现场监督公证所涉及的活动程序复杂、环节多、现场情况难以预料、涉及问题多、社会牵涉面广,公证机构和公证人员虽尽全力仍难以防范。

例如招投标类,公证机构和公证人员主要监督招标人在活动的展开、进程、结果方面符合既定规则,但公证机构和公证人员的参与仅仅保证招标活动现场的公平、公正、公开,并不能保证招标结果的绝对公正,对投标人串通投标、招标人私下告知标底等行为,公证机构和公证人员难以发现,也无从制约。

因此,本人主张现场监督公证的证明对象是活动符合既定程序和预先规则,而活动的合法性和有效性不是现场监督公证的证明对象,这也是本人称这类公证事项为"合规则监督"的另一个原因。

五、现场监督要素式公证书的内容缺陷

除判定性问题之外,目前主流现场监督公证书内容存在如下缺陷:

一是公证书的证明结论缺少相应的材料支撑。结论需要依据支持,公证书的证明结论也需要有相应的材料支撑。现今公证书撰写的一大通病就是公证书的适用性差,就现场监督要素式公证书而言,相应的材料的附入是该类公证书作为可独立适用的文书的必然要求。

在不泄露国家秘密、商业秘密和本人隐私的前提下,活动过程中所产生的决定活动的展开、体现活动的进程或者直接影响活动的结果的文件均可以作为公证书的附件。与活动的展开、进程、结果没有直接联系的文件如投标人的公司章程,则没有附入公证书的实际意义。

对于活动规则,如前所言,规则是活动的核心,它决定了活动的展开、进程、结果;没有该规则,公证的监督也失去了可以操作的具体标准。因此,规则必须附于现场监督公证书中,这本身也是公证证明的依据。

对于批准文件而言,由于现今各类活动层出不穷,有些活动尤其是评选类的活动,在没有获得主管部门批准的情况下即展开,采用公证的方式以获得可以开展的表象,欺骗公众。为防止此类情形,将批准文件附入公证书是非常必要的,可以极大促进公证监督的公信力。

二是公证书内容的信息量较低。主流现场监督公证书的撰写内容一般涵盖了必备要素,但选择性要素很少出现。由于现场监督公证书所面对的对象为不确定的,除了参与人,还有参与人之外的第三人。如何在公证书中表述足够的信息量以提供给参与人、第三人,是一个非常值得关注问题。合格的公证书,既能满足参与人、第三人的要求,也能表明公证员的劳动价值,更能体现了公证的社会意义。

例如不少招投标公证书正文多如此撰写:"申请人X X的委托代理人X X于X年X月X日向我处申请对'X X楼盘建筑工程发包'的开标过程办理现场监督公证。根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定,本公证员与公证工作人员X X于X年X月X日在X X市X X区X X号参与开标大会。现场监督后认为共有X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司、X X建筑公司等x家建筑公司投标,标箱与标书密封完好。开封后,发包人的代理人X X现场宣读了上述x家建筑公司的《建筑预算价格表》。兹证明本次招标活动的开标过程符合预定程序,开活动真实。"

姑且不论单独的开标环节不应该独立办理公证,单就内容而言,这些公证书实际上是现场公证词的照搬,加上首部和尾部之后即成为公证书。这些公证书虽然满足了发包方的表示公平公开的所欲目的,但公证词还应考虑更广泛的使用要求,添加必备要素和选择要素实属必要。

六、现场监督要素式公证书的表述问题

目前的大部分现场监督要素式公证书撰写虽然考虑广泛的使用要求而表述了大量的要素,但对于要素的具体内容却没有细化,往往是一带而过。不过,实践中常常出现一些极端情形来考验我们的公证书。

例如:在招投标公证中,投标文件的密封非常简单,其材质、包装、印章没有采用统一格式,公证员认为实际密封有所偏差的投标书密封良好且符合投标要求,并在公证书中表述为"密封完好",有未中标的投标人以此否认投标文件的有效性,要求公证处撤销公证书。在此,建议该具体内容细化为"经查验,本公证员认为密封良好"或者"经查验,本公证员认为密封正常"。

在拍卖公证中,拍卖的拍卖标的物所有权状况非常难以查明,因此公证书中原本表述为"委托人有权处分拍卖物"的语句建议表述为"拍卖人、委托人声明委托人有权处分拍卖物且拍卖物不存在法律负担及司法强制情形"。

在开奖公证中,开奖器具的查验缺少专业的设备辅助,公证员通常自行主观进行判断。例如,在某地的开奖中,公证员靠手掂量发现了金属核心的号码球。这也间接引发了公众对开奖器具的生产是否符合质量标准、开奖器具是否具有产品合格证明和公证查验的手段是否科学的种种疑虑,而公证书中表述简单的查验过程能否让公众消除疑虑呢?这是我们不得不去思考的一个问题,它已经不再仅仅局限于公证书书写的表述要求。

此外,现场监督要素式公证书还有与其他类要素式公证书共性的一些词汇表述问题,一般习以为常,却鲜有关注。

如,公证书中提到公证处时,其简称到底书写为"本处"还是"我处"?由于公证书的出具主体是公证处,而公证事项的承办人是公证员,公证书的撰写人也是公证员,公证员以公证处为执业场所,绝大多数公证员不能代表公证处自称"本处",建议该简称一律书写为"我处"。如系公证处主任出具公证书,建议书写为"本处"。

又如,公证书中提到从事公证工作的其他人员时,其称谓到底书写"公证人员"还是"公证员助理"?《公证法》规定了公证工作的主体是公证机构与公证员,但对于从事公证的其他人员也就是公证员助理没有规定。因此,有人建议将其表述为"公证助理"。不过,根据《公证程序规则》的规定,本人认为表述为"公证工作人员"更为适当。

再如,公证书中提到申请人的员工代为办理公证时,到底书写"委托"还是"指派"?在公证书撰写中,这两个词使用得非常混乱。相关的法律用语中,仅有《法律援助条例》、《公证程序规则》出现了"指派"一词,因此公证书中书写申请人"指派"员工并不合适。本人建议在书写申请人的员工代为办理公证时候,均采用"委托"或者"代理"用语。

以上,本人粗略梳理并思考了现场监督要素式公证书写作的一些问题。

现有的公证书格式已经使用多年,未有所改变,如前所述,问题颇多,正阻碍着公证行业的发展。例如在公证理应提供实质审查的领域如财产处分的委托书,公证书的简单签字认定给公证机构带来了极大风险,在公证无法也无从核实的确权的领域如继承公证书,相关要件的主观推断给公证机构埋下了潜在隐患。他山之石,可以攻玉。现今的法院判决书、律师调查报告、商标异议申请书、会计验资报告、审计报告、医疗体检说明等等,其格式演进非常值得公证书改革加以借鉴,值得我们多多去关注,多多去参考。如何修改并完善现有的公证书格式,保护公证机构与公证员的自身利益,扩大公证书的适用性与实用性,体现公证应有的价值与理念,适应时代的需求,这是我们必须正视的一个迫切课题。

(责任编辑 赵海鸥)

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