李雪松

摘要随着社会的发展,对董事注意义务的规定已不仅仅是保护董事的经营决策权,而且切实关系到公司的利益。在董事遵守其法定义务的情况下,董事行为的法律后果由公司享有和承担。但在公司所有权与经营权分离的情况下,若违反法定义务的董事的行为也由公司承担其法律后果,必然放任和纵容董事的不良行为和不法行为,对公司的利益不利。本文通过对董事义务内容的论述,探讨我国不重视董事注意义务的根源,并提出有关完善的建议。

关键词注意义务 忠实及善管义务 违反的责任

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-365-02

董事会是我国公司中的必设机关,不得随意变更和撤消,一般由股东会选举产生可以是股东也可以是非股东,根据我国公司法规定董事都有必须遵守公司美中不足中的规定,积极做好自己应尽的义务。但我国董事义务中出现的缺陷,不能完善董事在公司中应尽的义务,下面就自己的视野范围内,对公司董事义务中出现的问题做进一步的探讨。

一、董事注意义务的表现形式

董事的注意义务要求董事在经营过程中应对法律诸如公司法、合同法等有充分的了解并遵照执行,董事必须严格遵守公司章程,做到不越权,能勤勉地履行职责,按法律和公司章程的规定参与董事会会议,对参与决策的事项有充分的了解,必要时作细致的调查。

(一)董事在对公司经营管理过程中必须严格遵守各项法律、法规规定

遵守法律规定,是董事注意义务最基本的要求,在董事行为违法的情况下,董事应对公司所遭受的损害承担赔偿责任。董事遵守法律的义务应从这样几方面理解:第一,董事在从事经营管理进行决策时,必须遵守一切制定法的规定,确保公司的利益不致受损;第二,董事在代表公司从事经营活动时,不得侵犯他人的合法权益;第三,董事个人对其他董事已经实施或正在实施的违法行为有义务予以纠正,而不应盲从;第四,董事有义务对法律规定作充分的了解,对交易对方实施的违法行为予以辨别,尽量避免公司的损失;第五,董事所应遵守的法律规定的范围不仅限于法律、行政法规,还应包括各种部门规章、地方性法规和一些部门的指导性意见、格式文本。

(二)董事应在公司章程规定的范围内从事活动

公司章程是公司内部各利益主体之间的契约,是公司的“宪法”,董事在履行职责时应严格遵守其规定,按公司的目的实施经营活动,按章程规定的内容和程序行使权力。有限责任公司章程的制定者是公司的所有股东会。而董事是由股东会选举产生的。所以,董事必须在公司章程规定的范围内从事活动。

(三)董事不得越权履行职责

董事不得越权行为的义务包括两个方面:一方面董事必须遵守公司章程规定的公司目的条款,不得超越公司本身的权力而从事经营活动,简单地讲,董事应在公司的经营范围内代表公司开展经营活动;另一方面,董事只能在公司法、公司章程和股东会授权的范围内从事经营活动,在法律、章程或股东会决议没有明确授权的情况下,董事行为对公司造成的损害,董事负有赔偿责任。

二、董事忠实及善管义务

(一)关于董事的忠实义务

指董事应当忠诚于公司和股东利益,在职权范围内以公司利益为出发点行使权利,严格避免自身利益与公司利益冲突。董事的忠实义务开始于受聘之时,但并没有终止于离任或解聘之时,而是一直延续到离任或解聘之后(如其中的保密义务和竞业禁止义务)

董事的忠实义务具体包括以下五种情形:

1.董事负有保证所披露信息真实、准确、完整的义务

(1)受聘过程中的信息披露与报告义务。董事在受聘的过程中负有忠实义务,即有忠实地向股东会披露自己是否符合董事任职资格义务,并且有义务保证所提供的有关信息和资料真实、完整。

(2)公司经营过程中的信息披露义务。上市公司董事应当保证公司信息披露真实、准确、完整,没有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,并在公告显要位置载明前述保证。董事不能保证公告内容真实、准确、完整的,应当在公告中作出声明并说明理由。对证券市场虚假陈述负有责任的董事对于投资人因虚假陈述所造成的损失负有赔偿责任。

2.董事与公司开展利益冲突交易时的忠实义务

董事应将公司利益的最大化作为其履行职务的出发点和归宿。如果董事直接或间接地从事与公司利益有冲突的交易,就容易损害公司的利益。因此各国立法都对董事与公司之间开展利益冲突的交易加以严格限制。这里所说的利益冲突的交易,既包括董事直接与公司进行的交易,也包括董事间接地与公司进行的交易,还包括与董事有利害关系的第三人与公司的交易。我国公司法仅规定除公司章程或股东会同意外,董事不得同本公司订立合同或进行交易。

在我国,现行公司法对于董事违反本义务同公司订立合同或进行交易的法律后果规定的不明确。在此种利益冲突的情形下,该交易并非无效而是可由公司撤销的行为。

3.董事的竞业禁止义务

我国公司法第61条第1款规定:董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。我国《公司法》对涉及董事利益冲突交易仅有原则性规定,例如第59条第1款规定:董事。监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利。第61条第2款规定:董事、经理除公司章程或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。《股份有限公司规范意见》第62条规定,董事不得从事与本公司有竞争或损害本公司利益的活动从事上述营业或活动的,所得收入应当归公司所有。可以看出,在我国董事违反该义务的后果并非竞业行为无效,而是应将竞业行为所得收入归入公司。

对于董事违反该义务的责任,应将禁止董事篡夺公司机会之义务并入禁止董事进行竞业的义务之中而完善董事的竞业禁止义务,即赋予公司有权行使归入权,即有权将董事(下转第386页)(上接第365页)篡夺公司机会所得的收入归入公司所有,若给公司造成的损失大于其取得的收入的,董事还应赔偿其差额部分。

4.保密义务

我国《公司法》第62条规定:董事、监事、经理除依照法律规定或者股东会的同意外,不得泄露公司秘密。

董事违反该义务的责任是负责赔偿公司所造成的损失。为了便于操作,公司与董事之间应通过签订劳动合同的方式将该法定义务细化,应对公司秘密的范围及违约赔偿方式、损失计算方法加以明确。

(二)关于董事的善管义务

指董事在管理公司事务时,应勤勉尽责,以作为董事理应具备的知识技能和经验积极努力地履行职责,督促公司遵守法律、法规、规章和公司章程,尽力保护公司及股东的权益。

法律强调董事应具备一定的技能并负有行事谨慎的义务。董事在处理公司业务时,其谨慎程度应当等同于一个正常人在处理自己事务时的谨慎程度。董事应当具有符合一般正常人对董事职位所期望拥有的技能和经验,如果一个董事拥有特殊的技能和经验,则人们对他的预期应当比一般的董事高。

三、董事违反其义务所应承担的民事责任

因董事违反法定义务的内容、形式以及严重程度的不同,董事违反法定义务可能引起的法律责任有三种类型:民事责任、行政责任和刑事责任。我国现行法律(如公司法、破产法、证券法)关于董事的行政责任及刑事责任规定的内容比较详细,而对董事应承担的民事责任规定得不够细致明确。董事因违反义务可能承担的个人民事责任形态主要有:

第一,停止侵害。适用于具有持续性特征的正在进行的侵害行为,如董事侵占或滥用公司财产的行为正在进行。可与其他责任形态并用。

第二,没收违法所得。主要适用于董事违反对公司所负的忠实义务的场合,如从事与公司业务相竞争的业务,与公司进行抵触利益交易及不正当地利用公司机会等。

第三,向公司返还财产。适用于董事侵占公司财产,董事与公司进行利益抵触交易从而不当获得公司财产;董事利用公司机会获得本应由公司获得的财产;董事因违法要求公司提供担保或贷予金钱而获得的财产。

第四,宣告违法合同无效。适用于董事与公司进行抵触性交易或董事不当利用公司机会的场合。

第五,取消违法担保。适用于公司违法对董事提供担保的场合。

第六,赔偿损失。赔偿公司所受的损失,是一种主要责任形态,可与其他责任形态并用。董事要为董事会的决策和公司的经营承担集体和个人责任,在我国,依据公司法的规定,董事应当为董事会的决议承担责任。董事会决议违反法律、行政法规或者公司的章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

我国关于董事责任和义务体系方面规定得还过于简单,应进一步明确董事的义务体系并规定与该义务体系相应的责任体系,主要是完善董事的民事责任体系。总之,完善董事的义务体系,明确和强化董事的个人责任,是完善我国法人治理结构的需要,是健全现代市场经济社会信用体系、维护诚信秩序的需要。对于修改我国的公司法、证券法及破产法所涉及的董事的义务和责任的完善也有重要的理论和现实意义。

参考文献:

[1]王保树,崔勤之.中国公司法原理.社会科学文献出版社.1998.

[2]段厚省.论董事责任.网文.

[3]刘俊海.股份有限公司股东权的保护.法律出版社.2004年版.