敬从军

摘要由表面观之,物权法定主义使物权法充满了强制性规定,与私法自治的要求相去甚远,甚至背道而驰,似乎悖离了市民社会的自由价值。但实质上,物权法定主义并不违背私法自治理念,其目的恰恰在于实现意思自治的最大化,在物权法定之下物权法仍有意思自治的空间,物权法仍然是开放的法律。立法者应重视民间制度创新,适时开放新的物权类型,既保证交易的顺利进行又使私法自治得以充分实现。

关键词物权法 物权法定主义 私法自治

中图分类号:D923.2文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-017-02

一、引论

物权法定主义指物权的种类(类型)和内容必须由法律规定,当事人不得任意创设。自罗马法以来,物权法定主义被大陆法系各国普遍奉行,成为其物权法之基本原则,并被评价为“系物权法构造重要基柱之一”,我国也不例外,《中华人民共和国物权法》第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定”。因此物权法较少任意性规范,更多强制性规范,似乎体现出强行法的性格。

私法自治,也叫意思自治,是民法的基本理念,是市民社会自由价值在民法上的体现。基于自由价值,市民社会成员在意志上是自由的,不受任何强制,从而能够在市民生活中自主参与、自己负责,这些要求反映在民法上即为意思自治原则。基于此原则,民事领域的当事人可以依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务,不受国家机关和其他民事主体的非法干预。

众所周知,民法属典型的自治法,其重要的指导原则就是意思自治。而物权法作为民法大家庭的重要成员,却因实行物权法定主义,充满了强制性的规范,体现出强行法的性格。如此是否悖离了民法的自治理念而秧及到自由价值在民法领域的体现呢?于是学者们慷慨陈词,“物权法因物权法定主义之结果,原则上是强行法规,债权法由于受契约自由原则支配,原则上是任意法规,两者形成了鲜明的对立”,而“物权严守法定主义的结果,使得私法自治只实行了前半段,规范财产流转的契约法标榜契约自由,规范财产分际的物权法则充满了强制”。由此不难得出结论,物权法为强行法,债权法为任意法,已成为我国学者普遍的论述。似乎民法的基本特征在物权法领域突然消失了,民法的自治精神即私法自治原则仅仅适用于契约法而完全不适用于物权法。而物权法定原则则如枷锁一般,将物权制度紧紧束缚,并使之与债权制度截然分离,似乎在物权法领域,不再存在当事人的意志而仅仅剩下立法者亦即国家的意志。是不是我们就可以说物权法定是私法自治的对立物?物权法定主义悖离私法自治原则呢?仓促地得出这一结论显然是草率的。现象虽然是本质的外化,却不是本质的简单翻版,本质是深藏于内的,是深刻的,靠理性思维才能把握。马克思说:“如果事物的表现形式和事物的本质直接合而为一,一切科学就成为多余的了”。透过现象看本质是建立在科学研究和理性思维的基础上。本文试图透过现象探寻其本质。

二、物权法定主义符合私法自治的理念

由表面观之,在物权法定之下,物权法充满了强制性的规范,体现出强行法的性质,在民法这个“自治法”的大家庭里似乎是一个不和谐的音符,直接冲击着私法自治的观念。但是,如果我们本着实事求是的精神、科学的态度,透过表面现象,把它放到整个私法的大背景下来考察,就会发现,它照样体现了市民社会的自由价值,符合私法自治的价值理念。其原因在于:

第一,从表面上看,物权法定主义的确使私法自治受到一定的限制,给人以私法自治到了物权法领域就中断了的感觉。但是我们从民法领域来看,没人怀疑过它的私法属性。在市民社会,财产的运行不单由物权法调整,物权法无法单独贯穿于财产运行的全过程,而必须与债权法合作才能完成整个过程,才能保证在充分尊重当事人自由意志的前提下有序地安全地运行。我们说民法是自治法,是就整个民法而言,不局限于某个方面,某个部分。正如一台机器,运行的好坏取决于各个组成部分的分工合作,有的要同步运转,有的要固定不动以稳住根基使运转部分有所依归而更加高速运转,不能因为部分零部件不动而否认整台机器的运行。同样道理,物权作为交易的对象,交易的前提和基础,如果不通过法定对其类型加以固定而使公示顺利快捷地进行,交易就难以实现。正是由于物权的法定,公示的顺利进行,使交易对象明确具体,人们才能在交易过程中充分自由地各取所需。如果物权不法定,在物权法领域倒是自由了,也贯彻意思自治理念了,但是在债权法领域就不可能自由,必须进行有效控制,契约将不再自由。即便是这样,由于公示的困难,而使交易对象扑朔迷离,不易确定,导致交易仍难以进行,人们的意思最终将难以实现。那么在民法的财产法领域还有何意思自治之存在可能?由此看来,实行物权法定使私法自治在一定领域受到限制,而这种限制却不是目的,它是作为一种手段为实现整个民法领域意思自治的最大化而服务的,从整个私法领域看不但不违反意思自治,反而使人们意思自治实现得更加充分。

第二,意思自治不可能绝对,其本身也应有法律的约束。意思自治是市民社会的自由价值在民法中的体现,但自由从来都是相对的,没有绝对的自由,都会受到一定程度的干预,首要的就是来自于代表公共利益的国家的干预,主要通过法律规范的形式体现出来。物权法定正是对意思自治最低限度的约束,其目的恰恰在于实现更多人的自由。孟德斯鸠认为,“在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。卢梭认为“惟有服从人们自己为自己所规定的法律,才是自由”。康德说,“法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人的有意识的行为相协调的全部条件的综合”。马克思针对犹太人问题曾说,“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的,正象地界是由界标确定的一样”。

先哲们这些掷地有声的论述对我们理解物权法定与私法自治的关系是有帮助的。正如自然界万事万物一样,意思自治也不是绝对的,绝对的自由只会产生弱肉强食,争斗不断,而退回到蒙昧状态,这样的自由只可能是极少数人的自由,最终大家都不自由。物权法定表面看是对自由的约束,其实只是最低限度的约束,它本身也包含了意思自治(将在下文论述),而通过这种法律的约束,实现了绝大多数人的自由。

三、物权法定之下物权法仍有意思自治的空间

前文已述,物权法定主义指物权的种类(类型)和内容必须由法律规定,当事人不得任意创设。当事人不得创设法定之外的物权,但在法律规定的物权种类之内,当事人却有选择的自由。要不要设立物权,设立何种物权,完全由当事人自己说了算,法律并不作限制,任何他人也无权干涉。比如某人有一套房产,在他急需资金的时候,他既可以将其出售(实则是与他人合意而为对方设立所有权),获得钱款,也可以将其抵押,而得到贷款,如何选择,完全取决于当事人的自由意思,其他人不能干涉。再如,甲乙之间建立了一个借贷法律关系,要不要设立担保物权,设立何种担保物权,完全由当事人自己自由定夺,任何人和组织不得强迫。因此,如同契约权利得由当事人自由创设一样,物权的设定(其实也就是物权关系的创设),对于物权人而言,实行的也是意思自治。苏永钦教授认为,“惟法定原则虽限制了自治‘标的的范围,在债权契约自由的前提下,毕竟无损于人民决定‘要不要变动物权,及选择‘相对人的自由,人民对于物权变动的对价、交易条件等,也不在法定原则的限制范围,故还不能因此否定物权法的自治法性格”。

四、物权法定之下物权法仍然是开放的法律

实行物权法定的目的是为了保证交易的安全和快捷,为了维护一国的财产秩序,繁荣市场经济,而不是为了把物权法封闭起来,况且封闭起来也没有任何益处,相反会阻碍经济的繁荣发展。物权法定主义关心的只是凡物权其种类及内容必须经过法律的明确规定,不得由当事人自由约定,绝不是要让物权法停滞不前、固步自封。因此,作为“自治法”重要成员的物权法一定是开放的、与时俱进的法律,它会适时地开放新的物权种类,确保人们充分地意思自治。

综上可知,在物权法定之下,物权法充满强制性规范,给人以“强行法”的表面现象,似乎严重悖离了私法自治的理念。但透过现象细加分析,不难发现,物权法定主义与私法自治并不矛盾,且符合私法自治的理念,并能实现私法自治的最大化。在物权法定之下,物权法仍有意思自治的空间,在法定类型之内,当事人有充分的选择自由,行为也不受他人干涉,享有充分的意思自由。在物权法定之下,物权法仍然是开放的法律,人们虽然只能在法定类型之内享受自由,但物权法却可以根据社会经济发展的客观要求,规定新的物权种类,发展物权体系,使人们在物权创设上有更多的自由,最充分地体现私法自治的理念。惟需注意的是,立法者应鼓励并关注民间的制度创新,适时地开放新的物权类型,以适应社会对物权的需求,既保障交易的顺利进行又使私法自治得以充分实现,最终实现物权法定主义与私法自治的和谐。

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