刘 欣 贺彩霞

摘要截至2008年11月底,我国网民数量达到2.9亿,网民规模位居世界第一。与整个网络产业的发展相伴的是,在线网络电子商务交易纠纷也迅速增加。由于交易网络是处于一个网络电子虚拟空间中,这一特有属性便带来了一系列问题。交易双方缺乏诚信、网上诈骗、欺客、以次充好、交易安全等问题成为电子商务发展的一个瓶颈,交易当事人的权益缺乏足够保障。因此依法治网,将电子商务发展纳入法制轨道是治理在线网络交易秩序的重要基础,电子商务合同立法成为必需。本文通过对电子商务合同的相关内容进行阐述,针对电子商务合同立法现状及其局限性,从而提出电子商务合同立法的可行性,并在此基础上提出相关完善的建议。

关键词电子商务合同 电子签名 有名合同

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-334-02

一、电子商务合同概述

合同,亦称契约。我国新《合同法》第二条规定:“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。对于电子商务合同,我国目前对它尚未做出明确的法律定义。国际通行观点认为,“电子商务合同”是指当事人之间为了实现一定的目的,通过应用电子数据交换(EDI)和电子邮件等手段所明确相互权利义务关系的协议。笔者认为,电子商务合同是指包括通过网络电子交易的一切行为,既包括电子商务中的大宗交易如大宗的国际商务贸易也包括小宗的在线购买如日常诸如家庭网上购物等行为,简言之,就是通过计算机网络缔结和表现的合同。

二、电子合同有名化的可行性

我国相关部门已经意识到电子商务对于传统的民商事物法律制度造成的影响和冲击,对电子商务方面的立法工作已经高度重视。但就目前的现状而言仍然离实际要求有很大的距离。目前唯一一部电子商务法律文件是2004年8月28日通过的《电子签名法》,除此之外,《合同法》、《民法通则》、《担保法》、诉讼法方面的关于证据效力的规定和最高人民法院的相关司法解释等都有涉及。然而针对在线网络电子商务交易纠纷的迅速增加及基于交易网络自身所特有的属性带来的一系列问题,这些附带性规定依然不能很好的解决网络电子商务交易纠纷的问题,针对电子商务合同立法的完善仍为必需。

电子合同其有虚拟性、无纸性、签名的电子性、交易异地性、合同生效异地性、信息传递的迅速性等特点,正因为这些特点,电子商务合同的有名化是一个很好的途径。

根据合同的名称是否为法律赋予,凡是法律赋予一定名称并做出规定的合同,称为有名合同,又可称为典型合同。法律关于有名合同的规定是为实现合同法的效率价值追求,当事人可以直接对相关权利义务的规定予以加减,即使基于当事人有限理性所产生的合同漏洞也可以由法律臻于完备,减少法律纷争。有名合同中往往一方当事人或缺乏足够信息,或处于不平等地位,成为需要法律倾斜性保护的弱者。电子商务合同也具有这种特征。同时电子商务合同的内容又具有很强的计算机的专业性,在这种信息不对称基础上不能进行实质意义上的平等协商,这往往造成很多对电子商务行为或者订立电子商务合同有所保守,从而不利用电子商务的长期健康发展。因此,应以强行法的方式矫正失衡的利益关系。

由此我们认为,电子商务合同是一种在原有合同法上难以约束,带有很强自身独特特点的,同时又具有的混合合同的特殊性和合同范畴本身不能分割的一部分,决定了我们的电子商务合同十分有必要成为合同法中一种能反映自身特点的有名合同。

三、关于电子商务合同有名化的相关建议

电子商务通过的媒介是计算机网络数据交换,虽然其所具备的合同的意义和作用没有发生改变,但其载体和操作过程却发生了极大的变化。鉴于电子合同不同于普通合同的特点,笔者对电子合同有名化建议如下:

(一)在电子商务合同的订立上

我国《合同法》第14条规定,向一个或一个以上特定人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明发价人在得到接收时承受约束的意旨,即构成发价。根据这一条足以认定这种行为是卖家的一种要约。”目前对要约生效、承诺的撤回与撤销这一块主要还是以到达主义为准。电子商务中的广告具有了要约的约束性,有学者认为,电子商务具有自动化程度高速度快等特点,要约和承诺往往一瞬间就生效了。而承诺生效后又可能引发电脑系统自动做出相关的后续指令,如果允许承诺撤回,后果将相当严重。笔者认为,维护要约方的权利是必要的,同样也不能剥夺受要约方的权利,本着交易公平原则,在线交易的时候发现因不可抗拒的外部原因如网络黑客恶意袭击,网络病毒,造成价格的严重失实,卖家是有权利要约撤回或者要约撤销。我们如果同时跳开传输条件角度,给受要约人两次确认的权利,而取代撤回承诺的权利,让受到要约人有足够时间来确定思考信息的准确和比对产品,从而能避免产生需要撤回的理由。而要约方有义务提供双次确认的模式,来避免撤回或撤销的情况发生,同时也避免给自己带来不必要的损失,从这样的角度来看可以更有利于交易的合理性和法律适用的操作可能性。因此,应电子商务中确立一个有名合同独特的规则或权利义务。

(二)电子代理人问题上

现代的法律体系中“人”的概念是指权利和义务的主体,既包括自然人,也包括法人组织和其他实体。在电子商务的过程中,不仅有自然人发收数据电讯外,还存在计算机自动生成数据数据电讯。“电子代理人”在美国《统一计算机信息交易法》中定义为“不需要人的审查或操作,而能独立地发出、回应电子记录,以及部分或全部履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。”根据该定义我们可以这样认为电子代理人并非真正意义的代理人,他只不过是具有自动化功能的软件、硬件或其结合。电子代理人在订立合同的缔约过程可以是在无人控制的情况下自动完成。合同可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用完成,但从本质上来讲,当事人的意思表示正是通过编制或认可的程序得到了反映,被格式话、程序化、电子化、自动化,所以计算机所订立的合同和人与人之间直接信息交流订立的合同一样具有合同当事人的含义。作为电子代理人,他的民事权利义务应当是归属于具有缔约意向的管理维护方,即使出现错误也可以以无过错责任来进行认定。因此我们应明确,首先电子代理人是手段,由于其出错有导致缔约人受损的可能。其次他不是制定合同的缔约人主观过失。他的宗旨就是维护受害人的权益,通过缔约合同方的免责事由进行举证责任的倒置。最后无过错责任的适用必须有法律的明确规定,这就需要我们通过将合同有名化立法给予确定。

(三)关于电子签名问题

电子签名是我国目前的电子商务立法领域发展比较快的一个方面,我国电子签名法对电子签名的定义是:“数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”电子合同有名化后可以从电子商务合同交易的角度更加明确去定义电子签名双方当事人。明确是供双方交易确认的数据形式表现,对此有很多国家已经走在了电子商务签名立法的前沿,如新加坡、日本、澳大利亚等。国际上认可电子签名方式所采用的标准是“功能同等”原则,其核心是分析传统的签名要求,有必要使电子数据获得与传统纸单证同样的认可。在电子商务迅猛发展期间,在如此重要的一部法律中对电子签名的法律效力态度不明朗,不能不说是一种遗憾。建议国内立法可以借鉴相对成功的新加坡电子商务法中电子签名的立法经验完善电子合同的立法,重点强调其定义、基本规则、签名者的责任、证据效力、认证制度等,并配合相关的法律、法规的修正,在尽量避免与新的特别法、普通法间的冲突的同时,尽量制定出相关法律,通过灵活的、明确条文用以促进我国电子商务健康,有序、规范发展。

(四)应完善不合理的电子合同格式条款

电子商务合同上最典型的是点击合同,点击的属于格式合同。作为该类格式合同的制作方,有可能利用其优势地位,在格式条款中规定自己对自己有利而对对方不利的条款,这就需要对格式条款进行加以规范。《合同法》第40条规定:提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该合同无效。正如该条规定,提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方权利的,该合同无效。而很多时候在网络实际运用是有偏差的,我们如何立法有效的防止这种问题呢?笔者认为首先应该是设立合同之前需要有一个规范的注意前提,简单化语言、使用易于阅读的符号、用黑体或其他形式体现关键词、支持滚屏、对引起合同页面回避其他信息干扰以避免影响合同签订方注意力、清晰句子段落章节表述、避免多重否定、避免专门化语言和商业术语、避免容易造成歧义误解的解释。笔者认为,格式合同分为三部分更为合理。一部分为默认合同,内容是与我们国家的网络管理法律或条例不违背的款项。因为这些内容是电子合同缔约必须遵守的前提法则,包括双方的法定义务和权利等。二部分为制定方的要式合同,这里应当注意的是合同款项不能与合同法的第39条第40条第41条所要求的相违背,主要是针对商家的缔约合同的前提依据。三部分为个人选择条款,就是指关于具体涉及接受方的的利益的条款。在电子格式合同中提供相关条款供接受方当事人选择。如在合同中通过电子框框划勾。这样能够很好的维护双方的协议,也增加双方当事人在合同上的合意。

四、结语

随着网络经济的突飞猛进,电子商务不但冲击着整个经济的发展,也促使着我们电子商务立法的不断完善。目前,传统的合同法在电子商务合同领域有着明显的障碍,急待补充和创新,政府立法部门也在《合同法》中针对电子商务专门做出了许多规定,但我们必须认识到《合同法》在电子商务合同中的不足。如何有效地克服这些法律难点,其中将电子商务合同典型化是一条必须探索的渠道,为专门的电子合同立法也是潮流所向,我们也期待着电子商务合同立法早日提升到中国人大立法日程之中,让网络经济在法律的护航下健康迅速发展。

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