吴专生 许越骋

摘要刑事司法机关依照法定程序,将特定事项记入文本,这类文本在刑诉讼活动中称之为笔录。从证据属性角度来看,一般可以将笔录分为三种。第一种属于法定的证据种类,如讯问笔录、询问笔录等。第二种是一般均不作为证据使用的笔录,如开庭笔录、审查批捕案件承办人的阅卷笔录①。第三种是在刑事诉讼法第四十二条中未明确规定为法定证据种类,但在司法实务中往往都作为证据材料移送至法院的笔录,如侦查实验笔录、搜查笔录、辨认笔录(以下简称“三类笔录”)。本文拟重点探讨第三种笔录,这三类笔录是否具有证据能力以及如果具有证据能力应当归属于何种证据种类是个亟待解决的问题。

关键词法定程序 笔录 证据种类

中图分类号:D918文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-193-02

一、三类笔录的证据能力分析

下文结合学术界的观点、国外的做法以及证据的三要素来分析这三类笔录是否具有证据能力。

(一)侦查实验笔录

对于侦查实验结果是否具有证明能力,有肯定说与否定说两种观点。持否定观点者的理由主要有:第一,侦查实验结果不属于刑事诉讼法规定的七种证据种类之任何一种;第二,侦查实验只是模仿案件的情况得出的结论,可以非常接近于客观真实,但毕竟不是案件的客观真实,侦查实验的结果只能是参考作用,而不能作为证据采纳。②

持否定观点者的理由主要从形式与关联性两方面阐述的,但这两点理由是存在欠缺的。首先,作为学理上的探讨,要从证据的含义着手分析,而不能仅以法律没有明确规定就否认侦查实验笔录的证据属性。如果侦查实验结果能够证明案件事实,那么符合证据的定义。其次,尽管侦查实验与案件事实不可能完全一致,但客观物质运动均具有一定的规律性,对某一事实或现象是可以通过实验的方式重现的,能够证明案件事实。

国外的立法中,法国的刑事诉讼法典中虽未规定实验这种侦查方法,但预审法官在必要的时候可以亲自前往现场验证事实。根据《法国刑事诉讼法典》第九十二条的规定,这种验证应当通知共和国检察官,共和国检察官有权陪同预审法官。如果验证的目的是为了进行“犯罪情节重演”,那么受指控人及其辅佐人应当到场。现场进行事实验证由法官口述,书记员起草验证笔录,笔录应当经书记员与预审法官签字。③美国刑事司法活动中认为实验结果是具有可采性。美国证据法学家迈克尔·H·格莱姆说:“……有时实验也用来确定某一特定的事件能否发生以及如何发生。这种重现某一特定事件的实验,在实验条件上一般要求具有更为严格的实质上的相似性。”④

从证据的三要素看,侦查实验是依据物质运动的规律性,在客观物质条件下进行的,具有客观性。侦查实验是对已发生的案件事实的重现,能够验证犯罪嫌疑人、证人或被害人的供述是否真实,从而有助于查明案件的事实真相,对于审查案件中言词证据具有重要意义,具有关联性。侦查实验是由法定主体依照法定程序作出的,具备合法性要素。

(二)搜查笔录

对于搜查笔录是否具有证明能力,有肯定说和否定说两种观点。持否定观点者的理由主要有如下三点⑤:第一,搜查同勘验、检查在结果获得上存在本质区别,对没有查获罪证的搜查笔录,与案件事实没有关联性。第二,搜查笔录最主要的功能是通过说明搜查过程的合法和真实,来证明通过搜查获得的物证、书证具有证据能力,这在规定了违法物证排除规则的情况下尤为重要。搜查笔录离开了搜查的结果——物证和书证,在绝大多数情况下没有独立的证明价值。第三,如果将搜查笔录规定为独立的证据种类,固然可以在一些案件中发挥搜查笔录特定的证据作用,但是在绝大多数案件中,如果搜查笔录在没有物证、书证等搜查结果的情况下也可出示,必然会影响法官对案情的认定。

持否定观点者的理由是存在欠缺的。首先,证据应当与案件事实具有关联性,在没有查获罪证的情况下,该搜查笔录与案件事实确实没有关联性,但这并不妨碍搜查笔录可能成为证据。在搜查前,无法得知是否能够查获罪证,仅以可能没有查获罪证而否认所有搜查笔录证据上的关联性,是以偏盖全,不尽合理。其次,尽管我国目前尚未确定非法物证、书证排除规则,但搜查笔录仍具有极其重要的证明价值。如果没有搜查笔录予以证明,侦查机关无法认定其取得物证、书证的场所、时间。⑥可见,并不是确定了非法物证、书证排除规则的情况下,搜查笔录才具有证明价值。搜查笔录在很多情况下,起到衔接、桥梁性作用,而搜查行为本身恰恰是搜查结果的基础,搜查笔录与搜查结果共同证明了案件事实。缺乏搜查笔录,很难认定搜查结果与案件事实的关联性;缺乏搜查结果,搜查笔录本身与案件事实缺失关联性。第三,在没有搜查结果的情况下,将搜查笔录提交至法院,可以让法官更全面的认定案件事实,并不会影响法官对案情的认定。

在国外的立法中,美国宪法修正案第四条明确了搜查的司法令状主义要求,实行严格的事先司法审查原则。后经过一系列的判例,确定了无证搜查的合法性,但须经过法官的事后审查。在搜查的程序方面,美国《联邦刑事诉讼规则》规定了禁止夜间搜查原则等,并通过一系列判例,确定了详细搜查程序。德国、日本均对搜查程序的启动、执行进行了详细的规定,并规定了非法搜查的不利后果。尽管在国外的相关法律法规中未明确规定制作搜查笔录,但经过严格的司法审查原则、完善的搜查程序规定和严格的非法证据排除原则严格规制了搜查活动,从制度上保障了搜查程序的正当性,搜查结果的合法性。

从证据的三要素上看,搜查笔录是对侦查机关搜查活动的客观记载,具有客观性。搜查的目的是为了查获犯罪嫌疑人或犯罪证据,搜查笔录所记载的内容与案件具有关联性。刑事诉讼法第二章第五节明确规定搜查必须依照法定的程序,搜查笔录也是依照法定程序作出的,具有合法性。

(三)辨认笔录

对辨认笔录有无证据能力,有否定说和肯定说两种观点。否定说的理由主要有四点:1.辨认人不是法定的诉讼参与人;2.辨认结果不符合刑事诉讼证据的形式;3.组织辨认没有法律规定的程序;4.辨认结果与证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解有着本质的区别。⑦

持否定观点者的理由是不正确的。首先,辨认人属于法定的诉讼参与人,辨认人只是在辨认程序中一种表达方式。在刑事诉讼活动中,辨认人可能是被害人,也可能是犯罪嫌疑人、被告人或证人。其次,辨认这一侦查措施有法律依据的,在检察院规则和公安规定中均明确规定了辨认的具体程序。最后,法律总是具有滞后性,辨认笔录是否具有证明能力,应从学理上予以探讨。辨认结果是否应根据不同的主体分别归为证人证言、被害人陈述或犯罪嫌疑人供述和辩解,这是有待商榷的,但这并不妨碍辨认笔录具有证明能力。

在国外的立法中,美国的《成列指证规则》详细规定了辨认的程序,辨认结论不仅有可采性,而且在很多情况下可以仅以目击指证这一证据定案,但同时也通过严格的程序和排除规则保障辨认结论的客观性。在德国、日本等国家均就辨认制度制定了严格的程序和排除规则,但均承认辨认结论的证据属性。

从证据的三要素来看,辨认笔录是对辨认活动的客观记载,具有客观性。辨认的目的是为查明案件情况,所以辨认笔录记载的内容与案件具有关联性。检察院规则和公安规定明确规定了辨认的程序,辨认笔录是依据法定程序作出的,具备合法性要素。

二、三类笔录证据种类定位

前文分析了侦查实验笔录、搜查笔录和辨认笔录应当具有证明能力,但这三种笔录是属于一种新的证据类型还是属于法定的证据种类之一呢?

刑事诉讼法第四十二条规定了七种证据种类,分别为物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。对这七类证据并不是按照统一的标准所作出的分类。理论上依据不同的方法将证据作了多种分类,主要有原始证据和传来证据;控诉证据和辩护证据;言词证据和实物证据;直接证据和间接证据。证据的种类与分类是不同,依据不同的标准可能有多种的分类,但证据种类的划分标准应该是唯一的。

从刑事诉讼法规定的七种证据种类上看,证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解这三类言词证据均是按主体的不同划分的。鉴定结论是由鉴定人员运用自己的专门知识或技能,对案件中某些专门性问题进行分析、鉴别、判断后所作出的结论,鉴定结论的主体是鉴定人这一特殊主体。勘验、检查笔录是由特定专门机关的办案人员依法定程序对与案件有关的场所、物品或尸体进行勘查、检验而做的客观记载,勘验、检查笔录的主体是专门机关的办案人员。而物证、书证和视听资料均为无特定主体的证据种类,但物证、书证与视听资料三者之间在具有无特定主体这一共性的前提下,又有各自的特性:物证主要是指能够以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件真实情况或其他待证事实的物体和痕迹;而书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品;而视听资料是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料,其存在方式具有明显的特殊性。可见,刑事诉讼法规定的七种证据种类,从主体的角度来划分更为适宜。

侦查实验笔录与搜查笔录与勘验、检查笔录具有同等地位。从主体上看,侦查实验和搜查这两类调查活动在刑诉法明确规定了主体须为侦查人员,侦查人员依据法定程序进行的调查活动,这与勘验、检查活动的主体一致。从内容上看,侦查实验和搜查与勘验检查均是为查明案件事实所作出的调查活动。勘验、检查属于刑事诉讼法第二章第四节规定的侦查措施之一,而侦查实验与搜查亦为刑事诉讼法明确规定的侦查措施,所作出的侦查实验笔录与搜查笔录应当归属于刑事诉讼法第四十二条第二款第七款证据种类中。

辨认笔录应当属于何种证据类型在理论上争议较大。目前的主流观点认为辨认笔录应依据辨认主体的不同,分别归类为被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言,但辨认笔录与上述三类言词证据有根本区别。第一,从程序上看,辨认具有严格的程序要求。辨认过程中,均要求有见证人在场。且在对犯罪嫌疑人、物品进行辨认时,要求有陪衬者(物品)或照片,并有严格的数量要求,以保障辨认结论的可靠性。而被害人、犯罪嫌疑人、被告人、证人仅对案件情况进行描述,无须见证人等要求。第二,从内容上看,辨认活动是辨认人对案件某些事实的再认过程,客观上有被辨认人(物品、文件、场所等),而被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言是对案件事实的脑中记忆再现过程。辨认过程无须当事人对案件事实进行描述,而被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言恰恰仅依据记忆对案件有关事实进行的描述。第三,从目的上看,辨认更多是为了印证被害人、犯罪嫌疑人、被告人、证人已作出的言词证据的客观性,可以作为审查这三类言词证据的依据,进而认定案件事实。可见,辨认笔录是不能归类到言词证据中的,应当归类到堪验、检验笔录这一证据种类中。辨认程序由侦查机关依法启动,设置辨认对象、陪衬对象以及见证人,由侦查人员对辨认过程进行记录,辨认笔录主体为侦查人员。辨认与侦查实验、搜查、堪验检查都属于侦查机关法定的侦查活动。

可见,侦查实验笔录、搜查笔录、辨认笔录应当具有证据能力,且与勘验、检查笔录归属为同一类证据为宜。建议将刑事诉讼法第四十二条第二款第六项修改为:堪验、检查笔录、侦查实验笔录、搜查笔录、辨认笔录。

注释:

①这类笔录在《刑事诉讼法》中主要包括第148条规定的合议庭的评议笔录,第151条规定的法院准备开庭工作笔录,第167条规定的法庭笔录,第212规定的执行死刑笔录。这类笔录在所审理的案件中一般均不作调查取得的证据使用,当然在其他案件中可能会作为证据使用.

②赵丹.谈侦查实验结果在刑事诉讼中的证明力.中国检察官.2007(4).

③卡斯东·斯特法尼等著.罗结珍译.法国刑事诉讼法精义(下).中国政法大学出版社.1998年版.第559页.

④迈克尔·H·格莱姆著.联邦证据法.法律出版社.1999年版.第86页.

⑤张斌.搜查笔录=证据.人民检察.2003(4).第15页.

⑥造成的伤痕与受害者的伤痕完全一致。如果没有搜查笔录予以证明,很难认定尖刀与案件事实的关联性.

⑦谢鹏.刑事侦查中辨认的缺陷与司法危险.广西公安管理干部学院学报.1999(2).