邵建育 倪东海

摘要刑法理论上,行为犯是与结果犯相对应的犯罪类型,因此,所谓行为犯理论,实质上就是指行为犯与结果犯划分的标准。关于行为犯的概念,有多种不同的表述,本文赞同如下观点:“行为犯,是指只要实施了符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂,而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。”①通说认为,介绍卖淫罪即是一种典型的行为犯,因此,关于本罪的既、未遂标准的划分,应当依据行为犯理论加以审视。

关键词刑法理论 行为犯 结果犯

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-104-02

一、问题的提出

1999年7月6日晚上,吕某等人到汪某开设在某村附近甬临线旁的饭店吃夜宵。期间,吕某向汪某提出要与店内女服务员吴某嫖宿,但吴某要嫖宿费100元,吕某认为太高。后汪某为获取不正当利益,从中说合,以嫖宿一次50元成交,并提供卖淫嫖娼场所。吕某、吴某正准备发生不正当性关系时,被公安机关当场抓获。②

本案移送到检察院之后,对汪某的行为构成介绍卖淫犯罪不存在异议,但对汪某的行为是属于介绍卖淫既遂还是未遂,却存在着不同意见。一种意见认为,汪某的行为属于介绍卖淫未遂,主要理由是通过汪某的从中牵线、撮合使得吕某进行卖淫嫖娼,但双方正要发生性关系时,被公安机关当场抓获,卖淫嫖娼未遂。从中得出汪某的介绍卖淫也未成功,即介绍卖淫未遂。另一种意见认为,汪某的行为属于介绍卖淫既遂,因为介绍卖淫是一种行为犯,在汪某的撮合下,吕某、吴某已达成了卖淫嫖娼的决意,汪某的介绍卖淫行为已完成,至于吕某吴某的卖淫嫖娼是否成功,不影响汪某的介绍卖淫行为。

二、犯罪既遂标准之理论争议

何谓犯罪既遂,刑法理论上存在争议。中外刑法理论通说认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。③因为“犯罪目的实现说”和“犯罪结果发生说”虽然具有一定的道理,但却存在着明显的缺陷和漏洞,二者都无法解决认定既遂犯的统一标准问题。比较而言,只有“构成要件齐备说”才是一种更为妥当的理论。④当然,通说的犯罪既遂标准,在直接故意犯罪中完全不考虑行为人的主观愿望和犯罪意图是否得以实现,过度关注其行为是否符合特定犯罪的全部构成要件的做法,是否完全合理,还有探讨的余地;但是鉴于构成要件齐备说已经为目前司法实践所普遍接受的现状,在具体处理个案时一般应当切实遵循。

“构成要件齐备说”揭示了犯罪既遂的本质——构成要件的充足性。但是,由于犯罪的多样性、复杂性,法律条文对具体犯罪构成要件的规定,不可能千篇一律。从而也就决定了,对各种不同类型的犯罪,在认定其犯罪既遂的具体标准上,必然表现出各自不同的特点。刑法理论认为,直接故意犯罪主要有四种不同的类型:结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。结果犯以法定的犯罪结果是否发生作为犯罪既遂与未遂的区分标志,行为犯以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标准,危险犯以造成法律规定的某种危险状态作为既遂的根据,举动犯中只要行为人一着手实施犯罪实行行为,犯罪即告完成。因此,在具体分析个案的既遂、未遂犯罪形态时,首先应当分析相应犯罪的具体类型,才能作出准确的判断。

三、介绍卖淫罪的既遂标准:基于行为犯理论的法理思考

那么,介绍卖淫罪属于何种类型的犯罪呢?刑法理论通说认为本罪是行为犯而非结果犯。笔者对此予以赞同并认为,要确定一种犯罪是否属于行为犯,关键是要正确认识行为犯的根本特征和该种犯罪的立法目的。

(一)行为犯的根本特征

行为犯作为一种具体的犯罪类型,其根本特征是在与结果犯的对比中得以体现——结果犯之根本特征表现为行为对客体造成了某种有形的物质结果的侵害,其对合法权益的侵害已经物化于具体的危害结果之中;与此相反,行为犯之社会危害性则完全表现于行为实施过程之中,行为的实施过程也就是对客体的具体侵害过程。换言之,“行为犯的构成行为一俟完成,合法权益即受到现实侵害”。⑤因此,与结果犯之重在对行为现实引起的对法益的侵害或者威胁所作的否定性评价——结果无价值不同,行为犯之设立,突出体现出立法对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定性评价——行为上的无价值,行为无价值,即行为犯的本质特征和立法论上的依据。

(二)介绍卖淫罪的立法目的

古往今来,卖淫嫖娼行为都是作为一种社会亚文化现象而真实存在着,这种现象的产生既有个体素质方面的原因,也有深刻的社会根源和基础。卖淫嫖娼行为虽然为社会善良风俗所不耻,但是这种行为主要是行为人对主流道德观念的抛弃和个体人格权、财产权的处置,因此其直接的社会危害性并不明显;而容留、介绍卖淫等淫媒行为的性质则大不相同,行为人往往是基于经济利益的驱动而为之,客观上对卖淫嫖娼行为起到了推波助澜的作用;同时,容留、介绍卖淫等淫媒行为往往会朝着职业化、规模化方向发展,最终会构成对他人人身权利的严重侵犯,并因此可能衍生一系列其他相关的社会问题和犯罪行为,因此,这种行为已经具有了严重的社会危害性,必须纳入刑事处罚的范畴。由此可见,介绍卖淫罪设立的直接目的,并不在于惩罚卖淫嫖娼行为,而在于打击居间介绍行为,以便斩断滋生卖淫、嫖娼这种反社会道德行为的源头,可以起到釜底抽薪的功效。所以,介绍卖淫罪所保护的法益是正常的社会治安管理秩序和良好的社会道德风尚。刑法上类似的立法例还有不少,比如容留、引诱卖淫罪;引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪;容留他人吸毒罪等淫媒犯罪和毒媒犯罪皆属此类,虽然所要打击的行为各不相同,但是出发点则基本一致,就是从立法上、司法上对淫媒、毒媒行为予以彻底的否定性价值评价。基于对本罪立法目的的分析和认识,显然,介绍卖淫罪就只能归入到行为犯之中,只要行为人完成了居间介绍行为,就视为完全符合了介绍卖淫罪的犯罪构成,成立介绍卖淫犯罪的既遂。

但是,随之而来的另一个问题是:介绍行为是否完成又该如何界定呢?在司法实践中,可能存在以下三种标准:1.只要以介绍卖淫的意思为双方引荐、撮合完毕,不以卖淫嫖娼人员是否作出明确的意思表示为必要;2.以介绍卖淫的意思为双方引荐、撮合完毕,且双方达成了卖淫嫖娼的一致意向;3.以介绍卖淫的意思为双方引荐、撮合完毕,双方不但达成了卖淫嫖娼的一致意向,而且双方的确实施了非法性行为。笔者赞同第2个标准,理由是:正如前述,行为犯之价值评判,重在对行为本身的反社会性而非该行为对法益侵害所造成的直接结果。而某一行为之所以有必要予以刑事处罚,必须以该行为所具有的严重社会危害性为根据——表现为行为已经实行的程度。因此,行为犯之“行为”的完成,要求该行为之实行必须达到一定的程度,这也是行为犯与即成犯(举动犯)一个最为明显的区别所在。所以,上述第1个标准,实际上是将行为犯混同于即成犯,而误认为只要是行为人为卖淫嫖娼者双方引荐介绍就视为行为的完成,因而是不可取的。

那么,如何来判断某种行为的实施是否已经达到了成立犯罪所要求的一定的程度?笔者认为,这种“一定的程度”的符合性判断,必然要通过某些客观存在的、比较直观的事实因素反映出来,否则就会导致因判断者的主观意愿而任意出入人罪,而这与现代刑法的基本价值是相违背的。当然,在不同的行为犯中,体现行为程度的标志是不同的,即使在同一行为犯中,体现行为程度的标志也可能有多个。就介绍卖淫罪而言,介绍行为是否达到了定罪所需要的一定程度,主要取决于卖淫嫖娼双方在接受行为人引荐、撮合之后,是否达成了决意卖淫嫖娼的一致意向。因为,行为人之所以居中介绍,其主观意图即在于使他人产生卖淫嫖娼的意思,如果这一意思没有产生,从行为人角度来看,不能说是介绍行为已经完成。当然,某种行为是否具有严重的社会危害性,不能以行为人个人意志为转移;但是,在客观考察具体情形的基础上对某种行为的社会危害性作出综合的评价时,将行为人本人的主观意图和认识作为参考因素之一,也不能说就是不妥当的;相反,既然犯罪是一种主客观相结合的综合事实,深入考察行为人的主观心理内容不但是允许的而且是必要的。从行为本身的危害性程度来分析,如果卖淫嫖娼双方在行为人居间介绍之后未达成一致的卖淫嫖娼意向,则说明这种介绍行为实质上也没有引起或促成卖淫嫖娼这种反道德行为的实施,因此这种纯自然意义上的介绍行为社会危害性显然比较轻微,以犯罪未遂论处较为适宜。如果要求介绍行为的完成以卖淫嫖娼双方实施了实际的非法性行为为必要,则显然又超出了介绍卖淫罪的主观方面的评价范围,推迟了犯罪既遂的认定,实际上在一定程度上放纵了犯罪。所以,前述第3个标准也是笔者所反对的。当然,在此必须加以强调的是,我们主张的是只要卖淫嫖娼双方在行为人介绍之下达成了卖淫嫖娼的意向即可,至于后来双方实际上是否确实实施了非法性行为或者只是实施了其他行为(比如口交、手淫等行为),一概不影响本罪的认定。介绍卖淫的实行行为过程通常较为短暂,当行为人将卖淫或嫖娼一方向对方介绍时即为着手,以双方就卖淫嫖娼事宜达成一致时即为既遂。如果行为人因为意志以外的原因而未能完成介绍行为的,则成立介绍卖淫罪的未遂。

本文前述案例中,介绍卖淫的行为已完成了介绍卖淫罪的构成要件,即在汪某的牵线、撮合下,吕某、吴某均已达成了卖淫、嫖娼的决意,因此,汪某已经构成介绍卖淫罪的既遂,而不是未遂。

注释:

①史卫忠.行为犯研究.中国方正出版社.2002年版.第99页.

②本案的最后处理结果:1999年10月10日,某市人民法院(1999)刑初字第271号刑事判决书,认定汪某的介绍卖淫罪为既遂,判处有期徒刑2年.

③高铭暄,马克昌主编.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年版.第149页.

④马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.2005年版.第492页.

⑤李希慧,童伟华.论行为犯的构造.法律科学.2002(6).第50页.