高尉泷

摘要信托是英美法系最有特色的法律制度,海顿教授曾将其描述为“盎格鲁萨克斯人的守护天使,冷漠地、无所不在地陪伴着他们,从摇篮到坟墓。”①足可见信托的魅力。我国于2001年正式引进了信托制度。但相比于其发源地,我国信托制度的应用范围则较为狭窄。归其原因,在于司法实务中法官往往难以准确识别信托这一“舶来品”。故本文旨在对大陆法系语境下对信托合同的识别问题进行初步分析,力求为信托合同的识别总结出一般性的结论。

关键词英美法系信托制度司法实务

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-074-03

一、绪论:信托合同识别的基本理论问题

我国是成文法国家,对法的适用采取传统的司法三段论形式。对信托合同的识别,则是三段论中确定小前提的部分。由于意定信托的法律效力来源于当事人的意思表示而非法律的强行规定。故信托合同的识别,事实上以对信托意思表示的识别为核心。但是,当事人的意思作为一种思维,事实上隐藏在其脑海之中,而通过特定行为表现出来,最终落实于语言与文字等表达符号。由于语言文字自身的模糊性以及当事人表达的局限性,使得法官必须经过对表达符号的解释,方能发现当事人内心的真实意思。因此,对信托意思表示的识别,又不可避免的需要对信托意思表示进行解释。

两大法系都会面临着对信托意思表示解释的问题。然而,由于信托制度对我国而言是移植自英美法系的产物,对其的改造与转化则不可避免的为信托合同的解释带来特殊的问题:

溯其根源,信托制度源于英国衡平法,不但其产生的时间早于与源于普通法的合同制度,而且两者在基本原理与解释原则上也不尽相同。但对于已建立完善物债二分体系的大陆法系国家而言,则强调以合同形式设立信托,而将其归为一种特殊的合同,受合同法一般规定与民法原理的调整。但笔者认为:信托合同的解释与一般合同的解释并不相同,这是由于设立信托的意思表示相比于一般合同的合意,在本质上就有其特殊之处。具体体现在:

首先,合同法以契约自由为其核心原则,在合同法中所列举的各种有名合同,也多属于任意性规定,允许当事人基于私法自治另行约定其内容。或不受有名合同所限,创设全新的无名合同。除了依合同法第六十三条,当事人不得以约定排除人身损害及故意重大过失造成的财产损害责任之外,当事人不但在合同签订时,可完全依其意志自行安排其权利义务。而且在合同生效之后,双方当事人也可通过协议,再行对合同内容进行变更。总之,在合同中,当事人的意思自身,是确定其法律效果的最主要依据,成文法的规定则仅起到补充当事人意思空白的作用。

然而信托法则不同,除去无视当事人意图、而直接依法律规定或司法适用而成立的法定信托与拟制信托不论。即使是对意定信托,信托法中也主要是以强制性规定加以规范。虽然信托是英美法系中最为灵活的制度,委托人可以对信托的目的、设立信托的财产、信托的收益方式和受益人做出灵活多变的规定。但就信托根本的权利义务内容而言,当事人的意思所起的作用是有限的。一方面,信托的“委托人-受托人-受益人”基本权利义务框架不允许当事人合意变更,受托人不得是唯一的受益人;受托人对信托财产只有名义上权利的消极信托也不为法律承认。信托法还为受托人规定了强制性的法定义务,这些义务不依信托合同当事人的意思而设立,同时也不允许当事人协议予以排除。另一方面,信托的特殊之处在于,在大部分有信托制度的国家,信托一旦成立生效,则委托人便退出信托关系,实际享有权利承担义务的,则是受托人与受益人。但信托的内容,在委托人确定之后则不容变更。②以我国法为例,在信托合同成立生效后,无论是受托人还是受益人都无权变更信托,而委托人只能在信托法第二十一条的特殊情况下变更信托财产管理方式;或依第五十一条列举情况,变更受益人或处分其收益权。在英美法系,甚至在委托人去世后信托依然在其控制之下,不得由信托当事人变更,英美法形象的将其称为“死手”(DeadHand)。

总之,信托合同中信托意思表示,更多地受到信托法的强制性规范的约束,既不能排除信托的强制性义务,也不得随意变更已生效的信托。

其次,对于一般的合同而言,合同是通过“要约——承诺”形式设立的,合同的成立基于当事人的合意。因此,合同的成立与履行中,合同双方当事人地位平等,共同决定合同内容。故在合同的解释过程中,法官探究的也不是某一方当事人的意思,而须探究双方当事人的合意——这与在遗嘱案件中,法院仅需探求遗嘱人的意思有着明显的不同。又因在诉讼纠纷中,当事人都各自主张不同的意思和意图,所以法官在合同解释中的工作就转化为:允许一方当事人通过证明双方当事人都这样理解合同文句,或证明他这样理解合同而对方当事人知道或应当知道他的理解,从而确定合同有效的意思。③因此,一方当事人对对方意思的理解和接受,是对合同赋予效力的关键。

信托则不然。信托合同虽是双方法律行为,但在信托的成立和信托内容的确定上,委托人与受托人的意思,其地位是不平等的。在英美法下,意定信托并不强调需以合同形式设立。相反,设立信托的行为只要符合信托的“三个确定性原则”,则依据美国信托法重述的规定,当事人即可依其单方意思表示设立信托,无须考虑受托人的意思,转化为大陆法语境即单方法律行为。即使受托人拒绝承诺或不具备行为能力,信托依然成立,仅需法院另行指定受托人即可。④信托法的格言即是:“法院不会使信托因受托人缺乏而失效。”⑤即使在以合同形式设立信托的大陆法系各国,委托人在信托合同的设立中无疑也是处于主动地位,对于信托财产的内容和管理方式,一般也是以委托人的单方意愿而形成。

因此,在对信托意思表示的解释上,探究的重点应当是委托人的意思。如果委托人有设立信托的意思,即可将其法律关系识别为信托关系。如果信托财产已转移,即使信托合同效力出现瑕疵,也应依照信托法的规定,或另行指定受托人、或适用回复信托。而不应简单的以合同自始未成立为由,以无因管理、不当得利等制度调整当事人法律关系。

总结以上两点,信托意思表示的强制性与单方性,反映了信托与合同的本质性差异。合同是现代民事活动最主要的形式,几乎绝大多数的经济活动与交易都是以合同形式进行的。而合同的本质,就在于允许当事人依其意志为其创设法律关系,自行管理其事务,契约自由是合同法的核心原则。合同制度通过保护当事人的意思自治,通过允许个人对其利益的自发追求,从而实现社会整体利益的最大。这正是合同制度的价值所在。因此,当事人的合意在合同中处于核心地位,是确定当事人法律关系的唯一依据(法官不能为当事人签订合同),也是合同解释唯一关注的对象。相比与信托,合同很少面临识别的问题,因为当事人完全可以依其意思创立一个无名合同,法院只需发现当事人的合意并赋予其法律效力即可。而信托则不同。大陆法系将信托归为一种财产的转移和管理制度,然而这不足以说明信托的特点。要深入理解信托的本质,就必须回到信托的起源,即英国的衡平法制度上。

1474年,英国大法官办公室从枢密院分离出来,成为大法官法院,又称衡平法院。其审理案件所形成的规则与原则,便逐渐形成了独立于普通法的衡平法制度。⑥衡平法的特点,在于跳出普通法的僵化规定,而允许法官仅以公正与良知为原则对案件进行处理。

信托(Trust)制度,则源于英国古老的用益(Use)制度,这是一种基于衡平法而享有财产的制度。在十字军东征时期,骑士出征前将土地权利授予其朋友,并嘱咐其保障自己家人的生活。如果该朋友背信弃义不遵守诺言,则依据普通法该受让人人作为土地的所有人,可以对其随意处置。为避免这种不公正,大法官虽然承认受让人在普通法上对土地的所有权,又对其课以衡平法上的义务,责令其为了受益人的利益而管理其财产。这样,与受托人在普通法上享有该土地相对应,受益人在衡平法上也对该土地享有利益,这就是“信托”的前身。⑦

由此可见,信托的本质,正是法院基于对“良知”与“公正”的追求,而对财产权利人课以的衡平法义务:为了他人利益而管理使用其财产的义务。这一义务是对受托人所有权的限制,也是对受益人一定形式财产权的创设。该义务的直接源于委托人转移财产时的嘱托,因而信托意思表示的解释应以对委托人意思的探究为核心。而其效力的根源,则是法律对实现“正义、良心与公正”的要求,因此不允许当事人以其意思随意排除。所以,对信托意思表示的解释,并不同于对合同的解释,其任务是对财产转让人(委托人)意思的解释,以探究其是否有设立信托的意图。

二、信托合同识别的实证法要件分析

信托法第九条对信托合同实质条款的规定,是实证法上信托合同识别的核心。其规定如下:“设立信托,其书面文件应当载明下列事项:(一)信托目的;(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所;(三)受益人或者受益人范围;(四)信托财产的范围、种类及状况;(五)受益人取得信托利益的形式、方法。”

由此规定产生的第一个问题是:第九条对上述条款的列举,是否说明合同是否必须使用上述信托术语,才能够被认定为信托合同?对于英美法系而言这并不真正成为一个问题,信托制度源于衡平法,而衡平法下又有一条著名的规则:衡平法注重意图而非形式⑧。以美国信托法重述第二版为例,在其第24条中明确规定:“除非议会制定法另有规定,设立信托的意图可以通过书面形式、言辞或者行为表示。设立信托的意思表示,无需采取任何特定形式的言辞或者行为。”⑨既然设立信托并不限于特定形式,那么也自然不会用特定的术语或表达以限制当事人的意思。我国对此虽然没有明确规定,但是考虑到信托制度的灵活性及私密性,司法在对信托合同进行识别时,也应当对其形式采取较宽松的态度。

由此又引出了第二个真正的问题:如果不依靠专业的术语与特定的表达方式,对于委托人设立信托的意图,在实质上应当如何认定?对这个问题的回答,首先应落脚于对信托概念的界定上。而各国法律对信托所下的定义又各有不同。

我国信托法第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”而相邻的日本、韩国也有类似的表达定义信托。

我国对信托的定义,采取的是要件分析模式。将第二条定义简单拆分,就可得出四个要件:一、信任关系。二、财产的转移。三、受托人以自己名义管理处分。四、为了受益人利益或特定目的。这四条要件中,第一条所指的信任关系,这在我国还不是一个严格的法律概念。在英美法中虽存在类似的信义关系(FiduciaryRelationship)概念,然而这也是一个司法适用中的范畴,无需直接体现在信托意思表示中。所剩的就是后三条。试想如果在一个合同中同时清晰完整的体现了上述三条,则将其识别为信托合同则毫无困难。然而,由于当事人在签订合同时,未必会对其欲创设的法律关系有着清晰和全面的认识,其创立信托意思的要件往往是不完整的,而其采取的语言表达也往往是模糊的。那么,问题是:在对信托意思表示的识别时,法律应当要求对上述三个要件的同时满足,还是应当在其中再行提炼出更为核心的要素,作为判断信托意图的标准?

笔者认为应当是后者。如果是对信托本身而言,上述要件当然是缺一不可。然而,在对信托意思表示的解释上,考虑到外在的语言符号对当事人内心真意在表达上不可避免的局限性,法官不仅应简单的对当事人以表达的意思进行解释,还应当对当事人未充分表达的意思进行推释。这样就是所谓的“法院不会为当事人订立合同,但是法院可以‘发现当事人订立的合同”。⑩换句话说,法院对合同所补正的,只是当事人如果被提醒,则会自愿写入合同的条款。因此,需要补正并不影响信托合同的识别,问题则是上述要件中何者是识别合同所不可缺少的,而何者是可以由法院补正的。

欲探究信托的核心要素,我们就应当参考作为信托原产地的英美法系对信托的定义。英美法系的信托制度是以判例法形式发展起来的,议会通过的制定法并未规定信托的一般定义。而学术界对于信托的权威定义,也不注重对信托要件的罗列,而重于对其实质的描述。

英国教科书对信托的权威定义是:“信托是一项衡平法义务,约束一个人(成为受托人)为了一些人(成为受益人,受托人可能是其中之一)的利益处理它所控制的财产(成为信托财产),任何意味受益人都可以强制实施这项义务。……”(此定义仅针对私益信托)

而美国信托法重述第二版第二条规定:“信托……是指一种有关财产的信义关系,产生于一种设立信托的明示意图,一个人享有的财产的法定所有权并负有衡平法上的义务,为另一个人的利益处分该财产。”

从信托的起源我们就可以看出,创立信托的初衷,就是为了规避僵化甚至不合理的普通法规定——因为妇孺不能对土地行使权利,所以骑士将土地授予朋友;因为禁止向教会捐赠土地,所以将教会设为受托人,不外如是。而规避法律的方式,就是创造性的将财产“名义上的所有权”与“实质上的所有权”相分离,具体而言即通过对名义上的所有权人课以一个特殊的义务,从而将财产的实际利益转移给受益人享有。这一特殊的义务在英美法系下属于衡平法义务,而在无此传统的大陆法系下则面临翻译的困难。然而无论赋予其什么名义,可以确定的是:这个义务对受托人的所有权构成实质性的限制,从而为受益人创设了一种具有对世性的财产权。这种对所有权的分离,是无论英美法系还是大陆法系,其信托法共同拥有的特点,而不以衡平法制度的存在为必要。比如在并无衡平法制度的印度,其《1882年信托法》中也将信托定义为:“信托是一项附系于财产所有权的义务,这项义务产生于财产所有者为了他人或他人和自己的利益,而施加或宣布并被接受的一种信任”。这充分说明,对信托中这种义务的强调是普遍的。

因此我们可以得出结论,信托的核心制度是所谓的“双重权利结构”,而创立信托的核心要素,则是为受托人课以此种特殊的义务。而这,也正是在信托识别时,判断委托人设立信托意图的核心要素。

三、结语:超越实证法

现代法律人无不牢记一点:法律是作为实现社会价值之手段而存在的,而始终受到社会目的对其的指引。对于法律的适用而言,法律不仅调整社会生活,同时法律也会受到社会发展需要的指引。从法律规范到社会现实,不是一个单向、静止的司法三段论,而是一个双向而复杂的相互影响的过程。法官在识别信托合同,进而将法律付诸实施的过程中,也不单纯是站在法律领域之内,仅仅考虑法律规范本身。而是也要从社会的角度出发,充分考虑适用不同法律所引起的社会效果,以司法判决对成文法进行缓和乃至突破,最终实现社会发展及正义的需要。而信托由于其起源上就是为了规避僵化不公的法律,面对现实中纷繁复杂的情况,法院在决定是否识别为信托合同时,除了实证法规则之外,还尤其需要考虑到:一者,当事人规避法律目的的行为可否容忍?二者,如何才能在社会价值的促进以及当事人权利的保全间取得平衡?就法律制度宏观而言,信托制度以其灵活和私密性,相比于我国已有的各种法律制度都有其优势所在,如果善加运用,完全可以在商事金融领域,以及民事领域内发挥更大的作用,而这都赖于司法界能够改变对信托的保守态度,更为积极的识别和认定信托合同。而就个案而言,对信托合同的识别已超越了简单的实证法层面,而需要法官凭借其经验与智慧,在不同选择间做出艰难的价值判断。

注释:

海顿著.周翼,王昊译.信托法.法律出版社.2004年版.第2页.

何宝玉.信托法原理研究.中国政法大学出版社.2005年版.第22页,第414页,第4页.

[美]A·L·科宾著.科宾论合同(一卷版).中国大百科全书出版社.第642页,第284-285页、第414-415页,第648-650页.

葛长峰.信托合同刍议——一个比较法的视角.绥化学院学报第25卷第5期.2005(10).

何宝玉.英国信托法原理与判例.法律出版社.2001年版.第2-13页,第10页.