刘向伟

摘要在民主法治社会中,行政合同作为一种新型的行政活动方式越来越普遍的适用于行政管理中。行政合同制度在我国法律上却未得到确立,合同制度的不完善主要体现在其救济上。本文指出完善我国合同救济制度需在法律上确认行政合同制度,并通过完善行政合同的司法外救济途径与司法救济途径来实现。

关键词行政合同 救济机制 行政相对人

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-070-02

在现代民主法治社会,行政合同是作为一种新型的行政活动方式出现的,它建立起行政机关与行政相对人之间的沟通——协商之全新合作方式,是代议制间接民主形式之外的一种创新的直接民主形式,一方面大大增强了公民参与行政事务管理的机会,一方面行政活动的目标也能顺利得以实现,由此达到行政作用的双赢结果。因此,在现代民主精神和在给付行政兴起的“福利国家”理想的指引下,行政合同越来越普遍的适用于行政管理中。

一、我国行政合同法律救济的缺陷

通过订立合同支付对价来获取所需利益在现代社会已是极为普遍之举,在我国也不例外,无论是平等民事主体之间的关于财产与身份关系的合同,还是行政主体与公民之间或行政主体之间就关涉公共利益事项达成的合意。平等主体间的民事合同制度已得到法律确认,但行政合同制度在我国法律上却未得到确立。合同制度的不完善主要体现在其救济上,政府和普通公民缔结契约后因履行契约或与合同有关的其他事项发生争议后,在解决争议的法律适用和途径上捉襟见肘。

(一)法律适用上的缺陷

行政合同在我国没有得到确认,行政合同发生纠纷后无同一行政实体法适用,对于行政合同的救济主要要分散在各单行法中,如《城市房地产管理法》,《土地管理法》,《农村土地承包法》等。值得一提的是,《政府采购法》第四十三条第一款规定:政府采购合同适用合同法。行政合同适用民事法律,这不能不说是行政合同制度发展的的尴尬困境。当前这种情形已经不符合行政合同制度的发展和完善,行政合同作为民主社会一种新型的行政活动方式,对于其缔约、履行到合同争议事项的解决有必要有专门的立法予以确立,使其被纳入法治化轨道。此外,在公民权利意识逐渐增强的法治背景下,公民合法权益若得不到法律的确认和保护,实属与法治之实质精神的背离。

(二)救济途径上的缺陷

法律适用上的缺陷进一步导致了行政合同救济途径上的缺陷,主要体现在:

1.行政诉讼适用民事诉讼程序。1984年最高人民法院发布的《关于人民法院经济庭收案范围的统治》中,明确规定农村承包合同纠纷案件和经济行政案件由人民法院经济庭受理。此外,国有土地使用权出让合同属于典型的行政的行政合同,但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》,土地使用权出让合同纠纷按照民事纠纷处理。这固然是计划经济体制下的产物,但在市场经济在我国逐渐和确立的情形下,这种局面应得到有效扭转。

2.不能针对行政合同本身提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》第二条的规定,当事人只能对在合同的签订、履行过程中行政机关实施的具体行政行为不服的,可以提起行政诉讼。根据行政诉讼法所采用的“具体行政行为可诉”的标准,行政合同因不是具体行政行为而不可诉,也未赋予行政机关在特定情形下针对当事人违约的起诉权。

3.行政合同纠纷解决方式单一化。根据我国目前解决行政争议的体制,行政合同纠纷有两种救济途径:其一是根据《行政复议法》的规定提起行政复议;其二是根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。我国行政合同纠纷解决方式过于单一,通过司法途径来解决行政合同纠纷是最终选择方式,有利于纠纷比较彻底的解决,同时也可对行政权的合法合法行使的形成良好的制约作用,但资源的耗费颇大。依据行政合同的缔约双方之间的合意基础,采用司法外途径来解决因合同产生的纠纷和争议更有利“双赢结果”,如调解、行政裁决、仲裁等。

二、行政合同法律救济的法理基础

行政合同的救济可通过司法外途径与司法途径来实现。探求多元化的纠纷解决机制可以更有效地利用社会资源,解决纠纷,实现公平正义之结果。多元化纠纷解决机制的建立与实现需依托于各自的法理基础,特讨论之:

(一)行政合同司法外救济的法理基础

行政合同司法外救济途径依据的是缔结合同当事人之间的“合意性”,这种合意源自于行政机关与行政相对人对合同事项的沟通与协商,通过司法外途径来解决行政合同争议建立于以下价值、原则之上:

1.契约自由。契约自由是私法之实质精神。行政合同由于其“行政性”,自由受到一定程度的限制,但相对人的选择的空间还是较大的,主要表现在,行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权,这便是合同自由原则的具体体现。此外,行政合同的内容具有可妥协性,这种妥协性主要体现在行政相对一方有权提出修正行政合同内容的建议,行政主体可以根据具体情况对行政相对一方的要求做适当的让步,以便就行政合同的订立达成一致。

2.效率原则。效率是合同纠纷解决中不能忽视的因素或价值。随着政府与公民可合作事项的日益增多,尤其是现代社会的“服务型政府”理念以及行政机关实施给付行为的增多,行政合同的形式将越来越被社会接受和认可,与此同时,纠纷的产生亦是不可避免。因此,纠纷的解决渠道应该广泛化,不能仅仅集中于法院,不然,法院必将不堪重负。在任何资源都日益稀缺的背景下,如何提高资源利用的效率,实现资源利用最大化也是探求纠纷解决机制多元化的必然结果。

(二)行政合同司法救济的法理基础

行政合同司法救济途径依据的是行政合同的“行政性”以及行政合同所涉及的公共利益。履行合同时,行政机关滥用其行政履行行政合同中行政机关若实施的具体行政行为侵犯了公民的人身或财权权益时,需通过司法途径获得救济,向法院提起行政诉讼。行政合同司法救济的法理基础在于:

1.依法行政。行政合同的“行政性”决定其“法定性”。依法行政主要约束缔约行政合同行政主体一方,基于行政相对人一方在行政合同中处于弱视地位,因为行政主体享有行政优益权,行政机关不可滥用其特权。此外,行政机关行使合同解除权必是为了更好地实现公共利益,不然,损害的相对人一方的合法权益不符合比例原则。

2.“有权利必有救济”。从某种意义上来说,“有权利必有救济”法律对权利保障的承诺。一个完整的权利结构,其内容实际上是三种权利要素――自由权、请求权和诉权的统一。其中,请求权与诉权便是权利受到侵害后得以救济的保证。由此看来,权利若受到侵害后得不到救济,该权利是没有保障的。没有保障的权利对于公民来说是没有任何的实际意义的。因此,只有建立切实的司法保护机制,使公民的自由和权利一旦受到侵犯,就能及时得到公正的司法救济,这样才能切实地保护公民的权利和自由所带来的好处或效益;也只有这样,我们才能够真正说公民的自由和权利具有实际的意义。

3.信赖利益保护原则。在履行行政合同的过程中,行政机关为了公共利益的需要,可以单方变更和解除合同。但根据信赖利益保护原则,变更或解除行政合同给相对人一方造成损失的,行政机关必须予以合理的补偿。若行政机关没有对相对人给予补偿的,应允许相对人向人民法院提起诉讼寻求救济。

三、我国行政合同救济机制的构建

针对我国合同救济在制度上的缺陷,以及通过对行政合同法律救济的法理基础的相关分析,我国行政合同救济制度的构建,首先应在法律上确认行政合同制度,通过专门立法对行政合同制度作出规定。我国应在将来制定的《行政程序法》中,列专门章节从缔约到救济对行政合同进行明确的规定。此外,鉴于行政合同的特性,在对行政合同提供救济时可以选择司法外途径或司法途径,相对人应该选择对其最有利的途径来维护其合法利益。

笔者认为,出于对纠纷解决资源利用最大化、效率等因素的考量,选择司法外途径与司法途径进行救济判断标准是,该行政合同所争议的事项是否涉及到该合同所要实现的公共利益,行政主体在合同履行的过程中滥用其行政优益权,如随意单方解除合同等,以及在履行合同中存在具体行政行为侵害相对人人身或财产权利的行为。

(一)司法外救济机制的构建

根据我国的现实与法制传统,除行政复议外,在我国可以适用的司法外途径主要有:行政裁决、行政仲裁。

1.行政复议。这是我国传统的在我国适用比较普遍的救济制度,它通过实施行政行为的行政机关上一级机关对该行政行为进行审查,以防止和纠正违法或不当的行政行为,监督和保障行政机关依法行使职权,是一种准司法权。在很多情况下,行政复议是公民提起行政诉讼的前置或必经程序。

2.行政裁决。我国现行的行政裁决制度,是法律授权的行政机关针对平等主体之间的民事纠纷作出裁决的行为,适用对象是与行政管理密切相关与合同无关的民事纠纷,主要包括对权属纠纷、侵权纠纷以及损害纠纷的裁决。行政裁决处理纠纷简便、迅捷,能够充分发挥出行政主体管理相关领域的特长,处理某些专业性较强的纠纷。基于某些公正因素的考量,裁决机关可能是与相对人缔结行政合同的另一方当事人,我国可把因行政主体之间或行政主体与工作人员之间因行政合同产生的纠纷纳入到行政裁决的使用对象中。

3.行政仲裁。行政仲裁主要是人事合同的仲裁,主要适用对象是聘任制公务员与行政机关签订的聘任合同。我国《公务员法》第100条第2款和第3款对此都作出了规定。此外,其他一些行政合同纠纷也可提起仲裁,如农业承包经营合同,可由农业、林业相关主管部门建立仲裁委员会来解决因缔结或履行农业承包经营合同所引起的争议。

(二)司法救济机制的构建

司法途径主要是通过行政诉讼来实现的。我国现有情形下,应扩大行政诉讼受案范围,将行政合同彻底纳入行政诉讼受案范围之中,既建立起双向性构造的诉讼结构,允许行政机关就相对人的违约行为起诉行政相对人,这样才有利于行政合同制度的完善与发展。在具体制度上的建构上需有专门解决行政合同的一系列特别规则,特别规则应该包含:行政机关起诉的条件、调解原则、举证责任、确认契约效力以及对违约责任处理的判决形式。

1.行政机关起诉的条件。笔者认为,一般情形下,在履行行政合同的过程中,因行政机关享有行政优益权和制裁权,行政机关针对相对人不履行合同或不正确履行合同是可以自行采取措施进行救济的,但如因行政优益权受到限制不能自行救济时,应允许其向法院提起诉讼。

2.调解原则。基于缔结合同的双方当事人之间的合意,行政合同纠纷可适用调解。

3.举证责任。行政机关若作为原告提起行政诉讼的,基于行政机关在行政合同中处于强势地位,应适用“谁主张,谁举证”原则,作为对合同双方当事人权利和义务的一种平衡。

4.确认契约效力。可以借鉴民事判决中对合同效力的确定,若行政合同当事人双方针对合同效力发生争议时,法院可以作出确认合同有效或无效的判决。

5.违约责任的判决形式。除了适用行政诉讼所规定的确认判决、履行判决、撤消判决、变更判决、维持判决外,还可引入民事诉讼中的变更判决与给付判决。

参考文献:

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社,高等教育出版社.1999年版.

[2]刘金国,舒国滢.法理学教科书.中国政法大学出版社.1999年版.

[3]陈云生.宪法监督司法化.北京大学出版社.2004年版.

[4]余凌云.论行政契约的救济制度.法学研究.1998(2).

[5]肖翔.论我国行政合同救济制度的完善——基于西方国家行政合同救济制度的考量.湖南师范大学硕士学位毕业论文.