葛声波

摘要作为新《公司法》规定的一项基本制度,股东代表诉讼制度的适用尚待规范化,合理化,也面临着法律本土化的必然趋势,对诉讼的适格主体,诉讼程序等问题的探讨,必将对该制度的法律适用与立法完善有所裨益。

关键词公司 股东代表诉讼 法律本土化

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-068-03

股东代表诉讼是公司法领域最具特色的一种诉讼制度。在公司遭受侵害却因种种原因怠于或拒绝行使其诉权的情况下,股东代表诉讼制度为保障股东,尤其是小股东的权益,提供了一种最有效的救济方式。此项制度不仅张扬了股东权利,而且修复了公司利益维护机制,完善了公司治理制度。我国于2005年在新修订的《公司法》中增设了股东代表诉讼制度,为我国股东权益保护体系增添了浓墨重彩的一笔。但是,作为一项刚起步的制度,无论在理论上还是实践中都存在着诸多争议。

一、股东代表诉讼制度的概念及特征

所谓股东代表诉讼,又称“股东派生诉讼”,指的是当公司的正当权益受到侵害而公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人等对公司所负的义务或者责任时,具备法定资格的股东有权依据法定程序为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼,追究侵权者法律责任的一项诉讼制度。

股东代表诉讼制度有其自身的特征,主要表现在以下几点:第一,提起股东代表诉讼的主体必须为公司股东,一人或多人均可,且必须符合严格的法定资格限制。第二,股东代表诉讼中的股东诉权,不是股东传统意义上因其出资而享有的诉权,而是基于公司本身的法律救济请求权派生出来的权利。第三,股东只是名义上的原告,实际上并没有任何的权利或资格,法院的判决最终将由公司承担。第四,只有在公司的利益遭受侵害,而公司又无正当理由拒绝或怠于进行诉讼的前提下,股东方能提起股东代表诉讼。

二、股东代表诉讼制度的性质

股东提起代表诉讼的权利来源于公司,而关于此项诉权的性质界定,众说纷纭。首先,大多学者所认同的是股东代表诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼的双重性质。所谓代位诉讼,是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利,而有损于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,以自己的名义代位行使债务人的权利而提起的诉讼。在股东代表诉讼中,代位性体现在少数股东为了公司的利益,以自己的名义对公司利益的侵权人提起诉讼。其胜诉效果表现为公司利益的取得或者损失的避免,而这种结果又间接地使公司股东、债权人和职工享受到各自应有的利益。所谓代表人诉讼,又称“群体诉讼”或“团伙诉讼”,即指当事人一方或者双方人数众多,由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或应诉,法院所作判决裁定对该群体所有成员均有约束力的诉讼。股东代表诉讼中的原告股东同时代表了其他处于同样状态的股东提起诉讼,裁判之结果对于其他股东均具有既判力,公司或其他股东不得再基于同一诉讼标的提起诉讼,即禁止和避免多重诉讼,显示了其代表性。

其次,关于股东代表诉讼具有自益性、共益性还是他益性,学界则存在着不同的观点。有的认为,股东代表诉讼提起权是一种共益权。股东提起代表诉讼的诉讼原因并非属于作为公司投资者的股东,而是属于公司整体;代表诉讼获胜的结果往往导致公司利益之取得或者损失之避免,而这种结果又间接使公司股东、债权人和职工受益。既然股东提起代表诉讼并非只为追求自身利益,因此代表诉讼提起权属于共益权的范畴。有的支持自益权说(又称债权人代位权说),认为代表诉讼之诉权在实体上表现为债权人的代位权,并主张股东因股份的持有并享有股利分配请求权而成为债权主体,故为保全债权,得代位行使公司对侵权人的损害赔偿请求权,以及其他广义的公司债权。股东代表诉讼是公司对董事等在内部关系上拥有的请求权之行使,商法上并非加以变相规定而已。故代表诉讼提起权为自益权。有的则认为股东代表诉权是一种他益权。股东代表诉讼是以公司受到不适当或违法行为侵害为条件,以公司不积极行使诉权为前提的,该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼,因此属于一种他益权。

笔者以为,股东代表诉权应是一种共益权。虽然股东在提起股东代表诉讼时势必在一定程度上考虑到自身的利益,但是股东代表诉讼的诉讼原因终归属于公司整体,股东只是利用了名义上的公司身份,代替公司行使诉权。诉讼获胜的结果也往往由公司承担,使公司取得相应的利益或者在一定程度上避免了损失。而与此同时,公司股东、债权人及职工,甚至公司所在的社区也不同程度地间接获得相应的利益。因此,股东代表诉讼具有明显的共益性。

三、我国股东代表诉讼制度的立法现状及完善

我国于新《公司法》第一百五十二条初步确立了股东代表诉讼,填补了立法空白,但只是停留在原则性的创设层面上,可操作性并不强,加之我国的《民事诉讼法》并未跟上《公司法》修订的步伐,对股东代表诉讼进行规制,从而造成有法无用的尴尬境况。因此,当务之急应该借鉴国外立法经验,完善制度本身存在的缺陷,进一步细化法律规定,使其更好地运用于实际操作中。

(一)股东代表诉讼当事人资格

1.股东代表诉讼的原告资格

顾名思义,股东代表诉讼的原告应为股东,包括普通股股东与优先股股东。在股东提起代表诉讼之后,其他股东可以作为共同原告加入该诉讼(作为被告的股东除外)。

然而,并非所有的股东都可以提起代表诉讼,各国公司法对于原告股东资格的限制因不同的法律传统而要求宽严不一,主要表现为:一是持股时间要求。英美法系国家采用“当时股份持有原则”,即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。大陆法系国家则采用“持股期限原则”,即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。依据该原则,股东持有股份达到相当期限后,其利益与公司利益密切相关,适合代表公司提起诉讼,也可以防止个别股东滥用诉权,但也在一定程度上降低了股东提起代表诉讼的可能性。

二是持股数量要求。大陆法系国家要求提起诉讼时必须持有一定份额的公司股份,以确保提起此种诉讼的原告具有一定的代表性。而英美法系国家则未作限制,但大多设置了“善意规则”,要求股东在通过提起股东代表诉讼强制行使公司的权利时,必须公正和充分地代表公司的利益。一般来说,实践中在以下情形下,原告股东将不被认定为“公正,充分地代表了公司的利益”:第一,原告股东提起代表诉讼,是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利,或为了谋取其所在公司的竞争对手的利益;第二,原告股东以损害公司或者其他股东的利益为代价谋取自身利益的。此外,还有“纯洁的手”原则,指的是提起代表诉讼的股东必须对董事违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认。如果董事的违法和不适行为发生以后,股东已经赞成或批准了该种行为,则他因为欠缺“纯洁的手”而不享有此种诉讼提起权。

我国《公司法》对原告股东资格也作了相应规定:对于有限责任公司股东未作限制,但对于股份有限公司的股东则要求必须连续一百八十日以上单独或合计持有公司股份百分之一以上方能提起诉讼。这一规定比较符合我国有限公司人合性特征和股份公司资合性特征,也符合维护公司利益的目的,防止某些股东出于自身利益考虑滥用诉权。但是就目前我国股东代表诉讼制度处于的发展阶段看,应以鼓励诉讼为主,因此笔者以为,虽然新《公司法》1%持股比例的限定表面上似乎并不算多,但是对于许多上市公司来说,如此的份额并不低,这将导致大多数投资者不具备原告资格,而无法应用股东代表诉讼制度保护自己的权益。而中小股本规模的上市公司同样存在类似的情况,虽然理论上可以多个股东所持公司股份累计计算,但在实务操作上是十分困难的。基于上诉情形,笔者建议降低持股比例的要求或者取消持股比例限制。同时又为防止股东恶意诉讼,可借鉴美国的公司法,增加“同时所有权原则”,即规定提起代表诉讼的人应当是在不恰当交易行为实施时就已经是公司的股东,并且在诉讼期间,也必须是公司的股东。另外,对于一百八十日持股时间的计算也有待灵活处理。例如股权的继承,该如何计算持股时间,是否允许继承持股时间,对于股东行使代表诉权都会产生影响,需要更进一步的细化和解释。

2.适格的被告

股东代表诉讼的被告是对公司实施了不正当行为,对公司负有民事责任的人,一般说来主要是公司的董事,控股股东及其他内部人员,如高管、监事等。但是各国对此的规定又不尽相同。例如,美国采用自由式立法,不限制被告的范围,凡是侵害公司利益的人均可成为适格的被告。而日本则采用限制式,将被告规定为公司董事、监事、发起人和清算人,以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东,和用明显极不公正的发行价格认购股份者。

我国《公司法》采用自由式的立法,对于股东代表诉讼的被告不局限于公司内部人员,凡是对公司利益造成损害的均是适格的被告。笔者以为,如此宽泛的规定,有利于全面地对公司的合法权益进行保护。

(二)股东诉权的行使条件

诉讼原被告确定后,最重要的便要考虑如何设定最为恰当的诉讼行使权。综观两大法系国家的公司法,都对股东提起股东代表诉讼的前提条件作了规定,虽然不尽相同,但都规定了前置程序,即股东在提起股东代表诉讼之前,必须首先在公司内部寻求救济,才能取得对公司利益的代位权,才具有提起代表诉讼的资格。在美国公司法里,前置程序也称为“竭尽公司内部救济原则”,是指原告股东在提起代表诉讼之前,必须首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求,只有当公司明确拒绝股东请求或者对请求置之不理时,股东才能向法院提起代表诉讼。前置程序的创制,使公司人格得到最大程度的尊重,使纠纷能够首先在公司内部得到解决,从而增强了公司自治的效果,减小公权力对公司事务的干预。

我国的股东代表诉讼制度在创设之初便确定了前置程序,新《公司法》第152条第1款,第2款即为此项限制的规定。但依笔者之见,我国《公司法》对于前置程序的设置较为笼统,只具有原则性的指导作用,仍有不少需要细化之处。

第一,对于股东提出的诉讼请求,若董事会、董事,或者监事会、监事拒绝的,应该规定公司的决策者说明理由的义务。若诉讼请求针对的侵权人是公司内部成员,则决策者在拒绝诉求的同时,应该负担举证责任。与公司的大股东、董事、高管等人员相比,提起股东代表诉讼的中小股东处于一种信息不对称的弱势地位,对于公司许多重要的内部资料与信息并不知晓。要求中小股东提出诉讼请求的同时负担举证责任,存在着相当的难度。建立公司决策者说明理由并举证的制度,有利于中小股东更全面了解公司的运营情况,搭建起与董事、监事等沟通的桥梁,从而使侵犯公司利益的行为以一种更为合理、公正的方式解决,减小公司进行诉讼所产生的费用负担。第二,针对公司决策者拒不提起诉讼又不说明理由的情况,建立责任追究的惩罚制度。公司组织机构的存在价值就是为了维护和增强以股东为代表的利益相关者的利益,从而为公司带来最大的经济价值。若因决策者的漠视态度可能造成公司的利益受损,决策者应该一定的责任,促使其在面对此类情况时,以积极的态度及时应对,维护公司的权益。

(三)公司诉讼地位的界定

股东代表诉讼提起的原因即为公司的合法权益受到了不法侵害,因此公司自然成为了代表诉讼不可缺少的一方,没有它,诉讼就无法进行。但在诉讼中,公司的诉权被股东代位行使,股东以自己的名义提起诉讼,而最终的诉讼结果对公司具有既判力,由此造成公司处于一种非常微妙的地位。那么,公司在股东代表诉讼中究竟是何种法律地位,一直是学界一个极具争议性的问题。

在美国,股东代表诉讼中公司处于“双重法律地位”:一是名义上的被告,即股东代位提起诉讼在于公司利益受到不法侵害时,公司应当且能够行使诉权但又不行使。无论处于何种原因,公司怠于诉讼已成现实;二是“真正的原告”,虽然诉讼提起人是股东,但其诉求仍是在于维护公司合法权益,要求不法行为人赔偿公司的损失。英国的公司法认为公司董事会或者股东大会为批准或授权公司行使自己的诉权,提起诉讼,公司不能作为诉讼中的原告,因此将公司被列为股东代表诉讼的被告。在日本,公司法学者多数认为公司在股东代表诉讼中既不是原告或被告,也不是第三人,而是一种诉讼参加人,与未提起诉讼的股东一起列为共同诉讼的当事人。

而在我国,学者们也是观点不一。有人认为,在股东代表诉讼中,公司应当是实质上的原告,一旦原告股东提起的诉讼获胜,实际上是公司胜诉,胜诉的成果也归属于公司。(下转第76页)(上接第69页)也有人认为,公司应当是被告,尽管是“名义上的被告”。因为公司的董事,高管往往是以公司的名义与他人勾结,实施侵害公司利益的行为,结果造成股东的权益受到了损害。还有人认为,公司在股东代表诉讼中处于第三人的地位,因为公司与案件有法律上的利害关系,案件的审理结果直接对公司的利益有影响。笔者比较支持第三种观点。股东代表诉讼本身就有“搬起石头砸自己的脚”的意味,虽然股东诉权是公司所赋予的,但提起诉讼的前提毕竟是公司怠于行使诉权,可能危害到公司和股东的利益,因此作为有过错的公司并不适合以原告身份参加诉讼。其次,若诉讼最终是原告获胜,则最大的受益者还是公司,把公司定位在被告身份上同样不恰当。综上所述,笔者认为将公司定位为第三人较为合适,但是这和传统意义上的第三人略有区别,是一种中立的第三人。公司不能行使独立的请求权,因为当公司怠于行使诉权时,相应的请求权也同时被剥夺了。但公司必须无条件地参与到诉讼中,作为各种信息、资源的最大拥有者,有义务在案件审理过程中协助法院调查取证,查清案件事实以作出公正的判决。鉴于我国民事诉讼法尚无中立第三人的规定,未能与股东代表诉讼制度进行良好的衔接,笔者建议在今后的民事诉讼法修订中创设与股东代表诉讼相适应的制度。

(四)股东代表诉讼的法律后果与费用负担

关于股东代表诉讼费用负担这一重要问题,我国《公司法》并未涉及。而股东代表诉讼提起的诉讼标的金额一般比较大,若按照传统民事诉讼法的规定,原告股东提起诉讼时,必须预交高昂的案件受理费并支付诉讼过程中发生的其他法定诉讼费用。对此中小股东往往无力承担。再者,由于公司是股东代表诉讼的真正享有者,原告股东只是依法代位行使诉权,依据国际惯例,若股东胜诉,其所有受益均应归属于公司而非原告股东,原告只能与其他股东平等分享公司由此带来的利益。倘若原告败诉,所有诉讼费用则由原告股东独自承担。如果公司在股东提起的诉讼中败诉而遭受损失,公司甚至还有权对该股东进行追偿。对于没有强大经济实力的中小股东而言,由此产生的诉讼风险极大,这也极容易造成股东“怕诉”的心理,股东代表诉讼制度将可能形同虚设。

笔者认为,可以借鉴日本立法经验,为降低原告进行诉讼的成本,将股东代表诉讼确定为非财产案件,按照非财产案件的一般标准来收取诉讼费用。或者依旧将股东代表诉讼确定为财产案件,但是赋予法官一定的裁量权,审查原告股东的经济状况,以确定一个较为合理的诉讼费。另外,规定法院在审查原告股东诉讼请求成立之后,应先判令无论胜诉或败诉,公司有义务承担一部分的案件受理费,以及补偿原告股东负担的其他合理诉讼费用,除非公司能够证明原告股东存在恶意。

注释:

姜远斌.股东代表诉讼制度之建构.华东政法学院硕士学位论文.11.

李卫国,向长胜.试论我国股东代表诉讼制度的完善.云南行政学院学报.2007(1).144-146.

刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点.法律出版社.2006.251.

季山红.股东代表诉讼制度初探.中国政法大学硕士学位论文.16.

郭俊.股东代表诉讼制度研究.华中师范大学硕士学位论文.14.

王建文.我国股东代表诉讼制度评判与适用——兼评《公司法解释(二)(征求意见稿)》的相关规定.北方法学.2007(4).63-71.

戴锐.股东派生诉讼若干问题.法制与社会.2008(1).98-101.

成永军.谈股东的派生诉讼.法制与社会.2007(6).70-71.

周洪亮.比较法视角下股东代表诉讼前置程序的思考.河北科技大学学报.2007(3).46-50.

张文玲.浅探公司在股东代表诉讼中的法律地位.江西农业大学学报.2005(9).107 -110.

李宁顺.股东代表诉讼当事人制度研究.求索.2006(6).136-138.

李和平.新《公司法》与股东派生诉讼制度的完善.特区经济.2006(9).133-134.