罗 涛 封 雯

摘要要对礼法之争以及双方思想有一个较为准确客观的认识,就不应脱离时代背景和社会现实。结合当时社会具体情况对礼法之争双方的思想再进行深层研究,亦可以看到许多对我国今天法制建设具有借鉴作用的地方。

关键词清末修律 礼法之争 法理派 礼教派

中图分类号:D929文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)10-019-02

一、对法理派的再评价

有人认为清末修律是继春秋战国时期的法制大变革①以来中国法制史上的又一次重大革新。然而两千年前的思想大变革把传统中国引向繁荣,而二十一世纪初的这次改良没有挽救清王朝覆灭的命运。这是由于两个争论的性质的不同所决定的,春秋时期的争论是新兴地主阶级与奴隶主阶级的一次思想交锋,而清末理发之争的却并非一些学者认为的新旧阶级之间的争论。

(一)法理派的“人格平等”

提出人格平等是法理派在清末修律之中的一大贡献,甚至可以称得上是一大壮举。在人性受封建礼教束缚几千年的中国社会,提出人格的平等自由的意义自不用说。但我们也应当看到,法理派在谈到平等时也并非那么绝对和理直气壮。其并未达到西方真正的提倡的“平等”的层面。由沈家本主持的《新刑律》规定,夫妻相犯的时候,议刑并无区别。劳乃宣认为,这与中国礼俗甚不相协,“《传》曰:妻者,齐也。又曰:妇人,伏于人也。是于平等之中,又有服从之义。”②可是沈家本的回应却没有“理直气壮”地去主张“平等”,他是这样论证的,“夫妻者,齐也,有敌体之义。乃罪名之轻重,是绝如此,实非妻齐之本旨。”这是从经义上讲,“妻齐”之义,是劳乃宣所应承认的。至于“妇者,服也”,那是讲“妇”,和妻有区别,不取就是了。似乎可以这么认为,如果能在经义中靠上只言片语,这种权利可能就被认可。如果经义中没有,那么,也就无所谓什么权利。从礼法之争的过程可以看出,两派在争论时大多都是用是否符合“礼教”的标准,来评价修律的得当与否。这样,条文的争执,不过是表面的理解。在对追求“平等”的表述上,法理派反而是在刻意回避什么。

(二)法理派的“中体西用”思想

清末修律的目的就是清政府延续其行将就木的统治。无论是法理派还是礼教派都是为这个目的而努力的。法理派的法律改革从未涉及过政体等关键问题,也没有首先从订立国家的根本大法﹑制度大法—宪法入手,甚至根本就没有将宪法提入到当时的改法议程。沈家本说:“余奉命修律,采用西法,互证参稽,同异相半。然不深究夫旧律之本原而考其得失,而遽以西法杂糅之,正如枘凿之不相入,安望其会通哉?是中律讲读之功,仍不可废”。③因此,法理派并非对西法进行简单的移植,而是运用了“中体西用”的思想。法理派秉承以维护封建君主专制制度为前提的理念,而并非要推行西方资产阶级的君主立宪或共和政体,法理派在整个修律过程中也没超出这个界定一步。在他们的理解下“中体”就是中国现行的政治体制,即封建制。“西用”则是西方先进的法律价值观念和法律基本原则。因而我们不难理解他们的法律改革鲜有改革政治结构的举措。

但应当认识到的是,清末修律的主持者多属法理派,经过他们的努力,引进了一些资产阶级的法律体系和原则,打破了中国固有的传统法观念,促使了法观念的更新。虽然这些法观念还不成熟、不定型,更没有成为广大中国人自觉的理念,但却是晚清修律与司法改革的思想动力,是中国法制现代化的时代先声。

二、对礼教派的再评价

在对“礼法之争”的研究中,人们向来对礼教派对思想的认识则不太重视,已有论述也是贬多褒少,认为其保守顽固,阻碍了法制文明进程。然而,礼教派在修律中提出的许多思想并非一无是处,其中有些认识是值得我们加以重视并引以为鉴的。

(一)对西法的认识

作为洋务派的代表人物,张之洞是主张学习西方法律的,这从他在洋务运动时期提出“中学为体,西学为用”学说就可以得到证明。《采用西法十一条折》指出了采用西法的理由:西方列强的政体学术,经历了数百年的研究、数千人的修改,确系精良;且能相互仿效,故成效显著;学习西法可以使中国由弱变强。但是学习和采用西法要有前提,即“中学为体”,中法的根本原则不能动;“西学为用”,西法的基本原则不能学。

西法要求实行民权,人民有民主、自由、平等的权利,但张之洞认为,由于中国特殊的情况和民智未开,还谈不上民权,特别是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲是不可变革的。所以,“知君臣之纲则民权之说不可行也,知父子之纲则父子同罪免丧祭祀之说不可行也,知夫妇之纲则男女平权之说不可行也”。在他看来,民权一经提倡,愚民必喜,乱民必作,纲纪不行,大乱四起。以中国当时的情况,中国人的思想的确还未真正理解西方的民主、自由、平等各观念,在人民法律素养尚未提高的情况下很难保证权力不被滥用,而且这些思想并非在中国社会条件下萌发,也不是当时的中国人能够主动去接受和理解的,深受中国传统观念影响的中国人在西方思想与传统观念产生碰撞时,很难保证不会引起社会上的思想混乱。

劳乃宣对西法的看法是,欧美诸邦也如中国一样,存在道与器的关系,形下的器是常变常新的,而形而上的道则是千古不刊。西法是基于其“工商”的生计产生的,与中国“农桑”的生计不同,不同的风俗礼教造成了不同的法制,彼此不可相互仿效。以农桑立国重视家法的中国,断然不可采用以工商立国的欧美商法。

劳乃宣的上述见解,即使以今天的眼光看,也不是完全没有道理。在移植西方法改造中国传统法之初,他就抓住法律与社会必须相适合这一关键,企图从社会内部去探求传统法与西方法相冲突的根源,确实是一种十分聪明之举。

(二)对传统法的认识

礼教派崇尚传统封建法制的理由是,中国旧律有其突出的优点——法律与礼教相结合,也就是所谓法律的本原与经术相为表里,其中如亲亲之义、男女之别,为“天经地义、万古不刊”。张之洞认为,中国旧律的特点,不仅在内容上,而且在形式体例上,也是无可比拟的,如疏密相辅,纲目相维。他说“事变繁多、律文所不能载者,例以辅之”,“名例为纲,诸律为目,……纲目者子母之义”张之洞还指出,在中国旧律中,尤以《大清律》为宽平仁恕,它与《汉律》、《唐律》相比,有无灭族法、没有肉刑、老幼从宽、孤子留养、死罪不绝其嗣、军流徒犯不过移徙远方、职官妇女犯罪收赎、问刑衙门不准用非刑拷讯、死罪分情实缓决从轻(下转第24页)(上接第19页)比者居多、杖一百者折责实杖四十等十二仁政。从另一方面来说这也表现了他们对中国传统刑法文化的自信,希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会;另一方面他们也担心,如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会,那中国传统法律文化还有何存在的价值?斟酌、融合中西岂不成了一句空话?

(三)对修律的态度

早在清末修律正式开始之前,张之洞就主张“择西学之可以补我阙者用之,西政之可以起吾疾者取之”,他认为这样做是“有其益而无其害”。劳乃宣也认为在形而上之道不变的前提下,应当改革不适合形势需要的法律。他说:“今天下事变亟矣,国家多故,……法之不得不变者势也”。礼教派重在维护封建专制统治与保持儒家礼教传统的绝对权威的思想地位并以此作为修律的出发点。综合两人的看法,可以看出他们认为以礼教为核心的传统根本制度和民族精神是优越无比的,不能稍议更改,一些具体的如“法制”和“器械”等则应随形势的发展而加以变革,其标准就是不能触及和妨害“礼教”。

礼教派并非盲目地排斥改革,也主张改进体制上的弊病,而且注意到将外来事物与中国的实际情况相联系,反对全盘照抄,尽管礼教派这种说法似乎有成为反对西法借口之嫌,可是客观地看它还是有道理的。只不过,对礼教派来说无论如何都有一点:他们所能接受的改革决不能对中国传统的“礼教”这个根本产生冲击。

三、结语

清末礼法之争给我们今天的法制建设﹑法治建设具有一定的借鉴意义:

一方面,外来的法律有其生长、运行的土壤,单纯的移植法律文本和司法机构并不能使它在异质的文化土壤里茁壮成长;同样的,有着悠久而独特历史的中国法律传统也并没有因为中央集权的君主专制制度的灭亡而消失,它变换了形式,依然顽强地存在着。因此要充分认识正确处理本土因素和外来因素在法律现代化过程中的协调和融合问题的重要性。

另一方面,中国法制现化代建设必须与更新传统法律观念和塑造现代法律意识结合起来。中国是有着悠久历史文化传统的大国,如果观念不能更新,其作用便会大大缩减。清末修律中虽然在表层结构上有极大的变化,推动了中国法制的近代化,但法律观念等深层结构改变甚少。中国的法制变革是从制度到法律价值观全方位转型,这是一个庞大而又复杂的社会系统工程。其中,法律精神和法观念的现代化是社会法律文化系统现代化的实质、关键和核心。而法律精神的现代化的主体是人,因此,法制现代化首先是人的法律观念、意识的现代化,是作为现代社会主体的广大公民现代法律意识的建构、塑造和完善。因此,法制现代化需要对法律意识与实现依法治国、建设社会主义法治国家之间深层联结关系进行理论探索。

注释:

①春秋战国时代社会空前动荡,引起思想界的空前活跃,各种学术流派竞相表现自己,号称“百家争鸣”。先秦时期礼法之争实质为先秦法家用代表新兴地主阶级的“法治”来反对代表奴隶主贵族的儒家的“礼治”、“德治”和“人治”.

②劳乃宣.修正刑律草案说贴.新刑律修正案汇录.京师京华印书局.清末刻本.第18页.

③义和团档案史料(下册).中华书局.1978年版.第914页.

参考文献:

[1]张国华.中国法律思想史.法律出版社.1982.

[2]曾宪义.中国法制史.高等教育出版社.2000.

[3]张晋藩.中国法律的传统与近代转型.法律出版社.1997.

[4]武树臣.中国传统法律文化.北京大学出版社,1994.

[5]张铭新.大清新刑律的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年.法学评论.1991(1).

[6]黄辞嘉.沈家本——我国法制现代化之父.陕西人民出版社.1992.

[7]张生.从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革.中国社会科学院研究生院学报.2002(1).