郝 静 杨洪胜

摘要:在中国经济转型初期,1998年实施的《建筑法》在指导建筑业改革与发展过程中发挥了十分重要的作用,然而面对目前经济社会发展的新形势和新问题,却有诸多不适应的情况。因此,我们试图从中国建筑业法律体系立法现状角度,分析中国《建筑法》存在的缺陷,并提出若干完善设想。

关键词:《建筑法》;建筑业;法律体系

中图分类号:DF417文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)15-0089-02

一、中国建筑业法律体系的立法现状

建筑业是国民经济的支柱产业,就业容量大,产业关联度高,全社会50%以上固定资产投资要通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值,建筑业增加值约占国内生产总值的7%。建筑业的技术进步和节地节能节水节材水平,在很大程度上影响并决定着中国经济增长方式的转变和未来国民经济整体发展的速度与质量。建筑业接纳了农村近1/3的富余劳动力就业,在解决三农问题上发挥着重要的作用[1]。在经济全球化、发展国际化、交易市场化的浪潮推动之下,中国构建了以《建筑法》为核心的建筑领域法律体系。

《建筑法》出台后,1999年《合同法》颁布实施,第十六章专章规定了“建设工程合同”,从“合同”角度规范了建设工程合同各方当事人的权利和义务;2000年《招标投标法》将工程建设项目列为强制招标的范围,从建设工程合同“要约邀请、要约承诺的特殊性”角度规范了建设工程招投标各方当事人的权利和义务。

此后,为了进一步贯彻实施《建筑法》,国务院又相继出台了两部行政法规。2000年1月30日《建设工程质量管理条例》正式实施,为加强对建设工程质量的管理,保证建设工程质量提供了法律依据;2000年9月25日《建设工程勘察设计管理条例》正式实施,为加强对建设工程勘察、设计活动的管理,保证建设工程勘察、设计质量提供了法律依据。至此,中国的建筑法律体系基本建构完成。

当然,中国还积极从政策层面,推进建筑领域制度的发展和完善。2005年8月建设部等六部委出台《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》,明确了建筑业的改革与发展目标以及实现这些目标的具体措施[1];2006年3月,十届全国人大四次会议通过《国民经济和社会发展十一五规划纲要》,强调提高自主创新能力,是保持经济长期平稳较快发展的重要支撑,是调整经济结构、转变经济增长方式的重要支撑,是建设资源节约型、环境友好型社会的重要支撑[2];随后,建设部出台《建设事业“十一五”规划纲要》,提出了建筑业改革与发展的六大目标[3]。这些政策的出台,为中国建筑法律规范制度的发展与完善指明了方向。

二、中国《建筑法》的若干缺陷分析

1.调整范围过窄,与配套规范不协调。《建筑法》第2条第2款规定,“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”此规定将《建筑法》的调整范围局限于“建筑活动”,而非“建设工程”;而且是“建筑活动”中的“房屋建筑”,而不能涵盖包括水利建筑、道路建筑、桥梁建筑等在内的所有建筑活动,因此就无法对房屋建筑工程之外的其他专业工程进行调整,加剧了建设行业管理的分割局面。

再者,从宏观上看《建筑法》的调整范围过窄也导致与行政法规、地方性法规的不协调,造成整个建筑业法律体系的内在无序性。例如,《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》都是调整“建设工程”的法律规范,其调整范围远远大于《建筑法》的调整范围,然而这两部行政法规又是典型根据《建筑法》制定的配套法规。根据行政法原理,作为执行性行政立法不得创制新的权利义务关系[4],而调整范围的扩大,无疑是新的权利义务关系的创制,显然有悖行政法原理。

2.制度缺位,难以适应建筑业发展的新态势。第一,某些建设工程中介服务机构缺乏规制。随着生产力的发展,社会分工日益细化,反映在建筑业即是建设工程的中介服务机构由无到有、由少到多、由弱到强的发展态势。目前,建设工程中介服务机构主要包括工程监理机构、造价咨询机构、招投标代理机构、检验检测机构,它们在建筑业活动中发挥的作用越来越显著,然而规范其活动的主要靠原建设部的部门规章。在《建筑法》中,除了“工程监理”方面有所规定之外,其他中介服务机构的法律层面监管制度处于缺位状态,造成中介服务市场比较混乱。

第二,工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款问题是目前建筑业管理的一颗毒瘤,造成了巨大的经济损失和恶劣的社会影响。之前,由于没有一套合理、有效的保障制度,承包商很难通过法律手段来追索工程款,从业人员也难以通过正当手段获得自己的工资。2004年财政部、建设部联合颁布了《建设工程价款结算暂行办法》,建设部也出台了治理拖欠工程款的一系列措施。但总体上说,法律规范效力等级偏低,且尚未对拖欠工程款现象予以有效根除。

3.制度障碍,制约建筑业进一步深入发展。“社会变化,从典型意义上讲,要比法律变化快。”[5]《建筑法》出台已有十余年,时过境迁,当时的立法环境已有很大的变化,当时立法者设置某项制度的合理性因素可能已不复存在;相反,可能该项制度已成为建筑业发展的障碍。

第一,工程总承包和项目管理承包存在制度障碍,制约建筑业与国际市场接轨。从现代建筑业发展的趋势来看,推行工程总承包和工程项目管理是深化中国工程建设项目组织实施方式的改革,提高工程建设管理水平,保证工程质量和投资效益,规范建筑市场秩序的重要措施。但是在起草《建筑法》的过程中,考虑到中国当时正处在从计划经济向市场经济的过渡中,业主的很多行为还不规范。因而,通过提倡总承包同时,禁止“平行发包”,以减少一个工程项目中承包商的数量,从而达到减少业主在发包过程中不正当行为的机会。但是,随着科技的进步和社会的发展,许多大型的、复杂的工程应运而生。由此工程的主体结构的施工难度已经超出了总承包单位现有的施工能力,如果不进行分包则可能无法施工。因此,亟待解决此项制度障碍。

第二,联合承包资质等级认定存在制度障碍,不利于社会资源的优化配置。《建筑法》规定,联合承包工程按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程,成为目前联合承包方式发展的主要制度障碍。立法者制定该项制度的初衷,主要是防止企业借联合承包之名,行挂靠和转包行为之实。然而,企业选择联合承包的主要目的恰恰是希望通过联合承包解决资质不全面的障碍,实现优势互补和共同发展。显然,联合承包资质等级认定的制度规定,限制了不同资质等级企业的联合承包,也不符合建设工程日益复杂化、大型化发展趋势对承包企业的要求。

三、中国《建筑法》的若干完善设想

第一,修正立法目的,拓展调整范围,完善整体架构。《建筑法》必须尽快与WTO接轨,同时也吸取其他国家建筑业立法的经验,将现有的《建筑法》第1条立法目的,修正为“为了加强对建设工程的监督管理,维护建筑市场秩序,保障建设工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法;”将第2条调整范围,拓展为“建设工程”包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,“建设工程活动”包括建筑工程的立项、勘察、设计、施工、监理、使用、维护等全部阶段。进而,使得《建筑法》在整体架构上有质的变化,成为统帅、协调建筑业法律体系的基础法。

第二,设专章规定“建设工程中介服务机构”。该章包括若干节:工程监理机构、造价咨询机构、招投标代理机构、检验检测机构等;每节针对不同中介服务机构的特点,对中介服务机构的资质管理制度,中介服务机构的权利和义务作出明确规定。

第三,完善工程款支付制度。首先在源头上,建议在《建筑法》中确立“建设工程不得由承包单位带资、垫资、垫款进行施工”的强制性规定,减少房地产泡沫的产生,进而缓解拖欠工程款的现象,并且与《合同法》第286条的工程价款优先受偿权规定相协调。其次,确立工程款支付担保制度。具体可包括投标保证担保、承包履约保证担保、工程款支付保证担保、劳务分包付款保证担保、劳务分包履约保证担保、预付款保证担保和保修金保证担保等,以保障建设工程的顺利实施,维护当事人的合法权益。

第四,修正工程总承包和项目管理承包相关条款。从市场的实际出发,有必要将《建筑法》中所要求的“施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须有总承包单位自行完成”的概念进行重新的确认。建议在法条中对施工总承包和工程总承包区别对待,对执行工程总承包的工程的主体结构的施工不作约束;而施工总承包的工程主体结构的施工仍需自行完成,但劳务分包除外。这样既可以有效地避免工程的转包,同时又可以促进国内建筑市场与国际的接轨。有必要指出的是,再分包过程中的不规范行为,不是“再分包”方式本身的问题,而是如何严格贯彻再分包过程中“必须经建设单位认可”等程序的问题。

第五,修正联合承包资质等级认定相关条款。《建筑法》应实行联合共同承包的制度,标准可修改为只要不同的企业具有完成各自承担施工任务的能力就可以参加投标。

以上,是笔者对中国《建筑法》存在部分问题的完善“设想”。实际上,中国《建筑法》的完善应是一个系统工程,需要针对中国建筑业的发展现状和发展趋势,不仅对《建筑法》本身条文予以完善,而且还要对中国建筑业法律体系进行总体设计、修正和完善。

参考文献:

[1]建设部.国家发展和改革委员会、财政部、劳动和社会保障部、商务部、国务院国有资产监督管理委员会.关于加快建筑业改

革与发展的若干意见[R].建质[2005]119号,2005-07-12.

[2]十届全国人大.中华人民共和国国民经济和社会发展十一五规划纲要[R].2006-03-14.

[3]建设部.建设事业“十一五”规划纲要[R].建综[2006]53号,2006-03-15.

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法:第3版[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007:208.

[5]Harry W. Jones, The Creative Power and Function of Law in Historical Perspective, 17 Vanderbilt Law Review 135, at 139(1963)

[美]E.博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004:419.

[责任编辑陈丹丹]