胡梦梦

摘要:我国现行刑法有关第三人侵犯商业秘密罪的规定过于简单和抽象,造成了实践中定罪的种种困难。在有关主观状态认定、客观行为方式的责任问题理论上的解读也是争论颇多,使得民法与刑法出现断层。我们应当依照罪刑法定主义原则去探究法律的实然状态,然后通过立法和司法两大途径去达到法律的应然状态。

关键词:商业秘密;第三人;完善

中图分类号:D922.294文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)14—0106—03

一、引论:侵犯商业秘密刑事保护的缘起和现状

改革开放后,市场经济开始发展,各企业间纷纷关注如何才能获得竞争优势生存发展下去,商业秘密的价值性也就在这种充满竞争的环境中得到了极大的体现,国家立法也开始给予关注。1986年的《中华人民共和国民法通则》、1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》,1994年的《中华人民共和国劳动法》等法律都有相关规定。1997年,我国对《刑法》修订后增设侵犯商业秘密罪,正式将商业秘密犯罪单独法律规制提升到刑事高度。应该说,该罪名的设立是我国与国际接轨的表现,从刑事立法实现了对商业秘密的保护,具有一定的进步性。但是刑事司法实践中,我们还存在诉率低、撤诉率高,犯罪数量多、追究刑事责任的人少的强烈反差。

二、对第三人侵犯商业秘密的刑事保护的反思——对刑法219条第二款的解读

(一)对行为方式的分类思考

根据刑法第二百一十九条的规定,我国的侵犯商业秘密罪的行为主要表现为:(1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为;(2)披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(4)明知或者应知前述三种违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为(即刑法第二百一十九条第二款)。对于侵犯商业秘密法定行为的分类,刑法学界有不同的观点:

第一种观点认为将刑法规定的行为分为四种类型:(1)采用非法手段获取商业秘密。可以是采用不正当手段从权利人手中获取,也可以是采用不正当手段从侵权行为人那里获取。(2)非法披露商业秘密。可以是采用不正当手段或从非法途径获取者披露,也可以是合法知悉者违反保密义务而披露。(3)非法使用商业秘密。可以是采用不正当手段获取者直接使用,也可以是合法知悉者不经权利人许可而使用。(4)非法允许他人使用他人使用商业秘密[1]。

第二种观点将侵犯商业秘密的行为括为:(1)以不正当手段获取他人商业秘密的行为;(2)处分以不正当手段获取的商业秘密的行为;(3)非法处分合法知悉的他人商业秘密的行为;(4)第三人侵犯商业秘密的行为[2]。

第三种观点认为刑法规定的四种侵犯商业秘密的行为是:(1)非法获取商业秘密的行为;(2)滥用非法获取的商业秘密的行为;(3)滥用合法获取的商业秘密的行为;(4)以侵犯商业秘密行为论的行为[3]。

在分析这几种分类前我们有必要了解一下侵犯商业秘密的第三人。侵犯商业秘密法律关系中,第一人是指商业秘密的权利人,他是商业秘密的合法所有人。第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者,以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。换言之,第二人就是刑法219条规定的前三种行为人。侵犯商业秘密罪中的第三人是指从第二人处获取或使用、披露他人商业秘密的人。

对于这四种行为方式的分类争论笔者比较赞同第二种观点。以上几种观点的首要分歧点在于第三人侵犯商业秘密行为是否具有独立性。笔者认为,第三人侵犯商业秘密虽然是依赖于第二人的侵权行为,也就是说第四种行为方式是依附于前三种行为方式而存在,但是刑法条文对这种行为进行了单独罗列,所以立法者的本意应当是承认第三人侵犯商业秘密的独立性。第一种观点将第三人侵犯商业秘密杂糅于第二人侵犯商业秘密的各种行为之中不符合刑法的本意。另外,第一种观点将行为方式分为非法获取,非法披露,非法使用,非法允许他人使用商业秘密。实则是对法条四种行为方式通过行为手段进行分类,未突出第三人侵权的特性,也未区分商业秘密的违反约定而非法处分商业秘密行为与一般侵犯商业秘密的行为。第三种观点的缺点则在于将非法披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为统称为“滥用”,过于宽泛,用词也不够准确。非法使用商业秘密尚可称为滥用商业秘密,但将披露和允许他人使用商业秘密称为滥用似乎过于牵强。

(二)对第三人侵犯商业秘密的解读

1.对主观方面的解读。我国现行刑法第三人侵犯商业秘密的罪过形式包含故意是无可争议的,因为“明知·……而……”是刑法罪状典型的故意犯罪表述方式。而由于对应知的不同理解,对于罪过形式是否包括过失争议颇多。持肯定意见的学者认为,“应知”是行为人主观上出于过失,如果“明知”是故意犯罪,那么,“应当知道而不知道”就是一种疏忽大意的过失,而不可能是故意[4]。持否定意见的学者认为,明知或应知都是故意,而“应知”主要是依据所查证的事实进行推知[5]。有持否定说者给出的理由如下:(1)侵犯商业秘密本质属于侵权行为,是有意侵犯他人合法权益的行为,而过失行为在主观上不具有“侵犯性”特征。(2)刑法15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”仅出现应知不能认定法律明确规定过失犯罪。(3)明知是以应知为前提,应知是从明知推出的[6]。笔者不敢苟同。第一,认为侵犯商业秘密罪属于有意侵犯他人合法权益的行为,过失行为不具有侵犯性是十分荒谬的。首先,任何犯罪行为都是对法益的侵害,都具有对他人合法权益的侵害性。将侵犯他人合法权益理解为主动侵犯他人合法权益的行为未免过于武断。其次,仅从主观上去判断犯罪人的刑事责任陷入了唯心主义的泥沼。犯罪认定是一个主客观相统一的整体,过失犯罪是对故意犯罪的重要补充。很多犯罪虽然主观上不存在故意的罪过形态,但具有过错,客观上产生了一定的危害性,故仍具有可罚性。第二,认为过失犯需法律明文规定不错,但是如果将法律明文规定理解为法律明文写出“过失犯本罪……”又犯了思想固化的错误。按照他的逻辑,司法解释的合理性都应当存在质疑。所谓应知是应当知道而未知,本身就包含了疏忽大意的过失之意。第三,应知是应当知道而未知,如果认为应知是已经明知,那么条文表述又何必画蛇添足呢?实践中虽然不乏用客观第三人标准推定行为人应当是明知,但是应当是明知和应知是属于不同范畴的概念,将二者肆意等同,笔者实难认同。故笔者认为,第三人侵犯商业秘密法条本意主观上既存在故意也存在过失。

其一,处罚过失第三人有弃重罚轻之嫌。通过对法条本意解读,第二人侵犯商业秘密的情形是非法获取商业秘密;披露、使用非法获取的商业秘密;违反约定披露、使用商业秘密。可见,第二人侵犯商业秘密的主观状态只存在故意犯罪。所以,仅仅处罚第三人过失侵犯商业秘密,放任第二人的过失行为,有弃重罚轻之嫌,有违公平之道。

其二,处罚第三人过失侵犯商业秘密的行为,与当今国际刑事立法趋势不符。综观世界各国立法,少有将过失侵犯商业秘密的刑法纳入刑法调整的范围。如美国的《经济间谍法》规定的经济间谍罪和侵夺商业秘密罪主观上均要求故意。英、德、奥地利等国在侵犯商业秘密主观状态上也有类似规定。

其三,把过失侵犯商业秘密罪规定为犯罪与我国刑法篇章结构不协调。从刑法的篇章结构来看,侵犯商业秘密罪被规定在刑法分则第三章第七节侵犯知识产权罪中,该节的其他侵犯知识产权的犯罪均只能由故意构成。

2.对行为方式的解读与反思。第三人侵犯商业秘密的行为一般称为恶意第三人侵犯商业秘密。构成第三人侵犯商业秘密,在客观上表现为从第二人处获取、使用、披露权利人的商业秘密。

(1)获取行为。第三人获取商业秘密是指第三人明知或应知商业秘密系前三种行为所得,而获取商业秘密的行为。恶意第三人获取商业秘密行为可能包括两种情况:一采取不正当的手段从商业秘密的侵权人手中获取商业秘密,在这种情况下将其认定为侵犯商业秘密的危害行为一般没有疑义。二明知或应知第二人侵犯商业秘密而获取商业秘密的行为。但是仅仅是获取而未加以使用这种情况笔者认为不宜定罪。(2)使用行为。使用,是指第三人将其获取的商业秘密加以运用,以实现其预期的经济目的的行为。这种行为可以是发生在生产方面,也可以是发生在经营或其他的方面。在生产方面常常是将生产方法、配方、设计加以运用,从而改进产品生产和设备的更新。在经营方面则利用营销计划、客户名单、货源情报来拓宽客户群体、完善销售计划、加强广告宣传等。(3)披露行为。所谓披露,是指行为人通过口头、书面或者其他方法,将商业秘密扩散使不应该知道该商业秘密的人知悉该商业秘密,使有关技术信息、经营信息不再处于秘密状态[7]。

通过对条文的解读,我们不难发现,本条存在如下缺陷:(1)关于获取的规定。按照本款的逻辑及罪刑相适的原则,第三人侵犯商业秘密的行为可以看做是第二人侵犯商业秘密的延伸,即包括非法获取商业秘密,使用非法获取的商业秘密,披露非法获取的商业秘密。但是本款的获取未规定以非法手段的前提。似乎明知或应知第二人侵犯权利人的商业秘密,即使是合法获取也应当构成侵犯商业秘密罪。按照219条第二款对待第二人侵权的态度,利用不正当的手段获取商业秘密的人才构成犯罪。对第二人尚且如此,如果反对第三人苛刻要求不符合罪刑相适的原则。(2)获取与使用、披露的关系。有学者认为,这里的获取、使用或者披露是相对独立的,只要具备其中之一,便触犯《刑法》第219条第2款的规定,应以侵犯商业秘密论[8]。顿号的通常含义有两种,一是表示递进,二是表并列。对于第一款的解读不难发现,获取、使用或披露中顿号表示的是递进关系。因为在第二款行为方式的罗列中,使用、披露都是以非法获取为前提的。所以,获取、使用或披露短语中获取是披露与使用的前提。依照条文的连贯性和一致性逻辑,将获取、使用和披露理解为并列的三种行为方式值得商榷。如果说获取与使用、披露是递进关系的话又造成一大疑问:如果合法获取,但是非法使用是否构成本罪。也就是说没有了非法获取的前提,非法使用和披露是否构成侵犯商业秘密罪。笔者认为,此种行为构成对商业秘密的侵权无可厚非,但是不宜用刑法加以规制。如果对此行为加以处罚,有违罪刑法定原则。正如前所述,此类行为加以处罚有弃重罚轻之嫌。但是如何规制呢?笔者认为这应当留给民法和行政法加以规制,且在实践中也有相关的先例。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第30条规定:“明知或应知因违约披露或者以不正当手段获取的技术秘密,受让、使用或者再向他人披露该技术秘密的,其转让协议无效,承担连带责任,由市科技主管部封存与技术秘密有关的设备和资料,并处以5万以上30万元以下的罚款。”(3)对于第三人侵权未给出明确的定义。理论界通常将第三人侵权称为恶意第三人侵犯商业秘密,与之相对应,善意第三人是指当第二人违法获取商业秘密或者违约泄露商业秘密之后,第三人不知且也没有理由会知道第二人违法,从而善意地从第二人那里接受了商业秘密,甚至加以使用[9]。可以看出,这是按照善意取得制度的相关规定对善意第三人做的定义。

三、对第三人侵犯商业秘密的完善之思考

首先,增加获取的前提条件正是由于缺少了获取的前提条件,使得对第三人侵犯商业秘密的获取行为的定义和披露、使用的关系等问题存在诸多争议。但是逻辑上去推敲立法者的本意,第三人侵犯商业秘密的获取也是以不正当手段为前提。其次,明确侵犯商业秘密第三人的定义,连接刑民断层刑法条文未对恶意第三人侵犯商业秘密进行明确定义,所以导致了恶意第三人定义过于狭隘,与之相对应的善意第三人的概念又过于宽泛。且与善意取得制度的善意第三人相混淆。因此,笔者认为我们有必要对侵犯商业秘密的恶意第三人进行定义,连接刑民之间的责任断层。在第三人的善意恶意判断标准上,笔者认为宜采用第三人行为时的主观心态为标准。如果是行为时明知或者应知商业秘密为他人侵权所得仍加以使用,则为恶意第三人,反之为善意第三人。恶意第三人侵犯商业秘密应当负法律责任,对于主观恶性在获取商业秘密时便已经存在的恶意第三人应当负刑事责任,对于善意获得商业秘密而恶意使用商业秘密的负有民事责任。再次,修改主观状态把过失侵犯商业秘密规定为犯罪弊多利少,因此从应然的角度认为第三人侵犯商业秘密的罪过形式应为故意。因此,笔者认为对于第三人侵犯商业秘密的规制,应当借鉴美国等国的做法只处罚第三人故意侵犯商业秘密的行为,过失行为可以用民法,行政法等相关法律加以规制。这样做更加科学也适应世界发展的趋势。二是司法途径。虽然修改刑法可以对现行刑法的缺陷进行彻底改变,但是修改刑法工程巨大,可能会消耗过多的人力、物力,而且也不符合法律相对稳定性的要求。所以我们有必要依照形式和实质违法双重标准进行考虑。对于第三人过失侵犯商业秘密的行为由于行为不具有实质的违法性时,应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外[10]。而对于恶意第三人侵犯商业秘密的问题应当先民后刑的原则。刑法作为民法和行政法的补充。

四、余论

1.尊重法律实然状态——罪刑法定主义的必然选择。罪刑法定原则是刑法的铁则,所谓“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则分为实质和形式的两个方面。在形式上,罪刑法定原则包括四大原则即法律主义、禁止溯及既往、禁止类推、禁止不定期刑。实质罪刑法定原则要求严格遵循法律的本意。自柏拉图以来,人们基本上就不再对立法权的合法化过程表示怀疑。传统的罪刑法定主义在主张法律的形式合理性、提倡绝对的法律主义、防范司法专横的同时,也铸就了立法至上甚至立法一贯正确的神话。然而,立法的缺失与不当在人类历史上屡见不鲜。

2.设立侵犯商业秘密单行法的必要性。从《反不正当竞争法》到《刑法》,在立法理念上体现了我国对保护商业秘密的保护,预防商业秘密犯罪的重视。侵犯商业秘密的入罪,填补了我国对商业秘密刑事立法的空白,健全了商业秘密的立法体系,具有重大的突破性意义。但是,令人遗憾的是,刑法将商业秘密罪入罪十余年期间,商业秘密犯罪并没有得到明显地遏制,相反却是每年的犯罪数量和涉案金额的不断上升。

参考文献:

[1]周光权.侵犯商业秘密罪疑难问题研究[J].清华大学学报,2003,(5).

[2]永红.知识产权罪研究[M].北京:中国法制出版社,2004:334.

[3]赵秉志.侵犯知识产权犯罪研究[M].北京:中国方正出版社,1999:299-304.

[4]张明楷.刑法学:下[M].北京:法律出版社,1997:697.

[5]詹复亮.论侵犯商业秘密罪,高铭暄,赵秉志.刑法论丛:第1卷[M].北京:法律出版社,1996.

[6]王俊民,李飞.侵犯商业秘密罪若干问题三人谈[J].中国刑事法杂志,2005,(1):8.

[7]王作富.刑法分则实务研究:下册[M].北京:中国方正出版社,(第二版):852.

[8]詹复亮.论侵犯商业秘密罪[C]//高铭暄,赵秉志.刑法论丛:第1卷.北京:法律出版社,1998:112.

[9]张玉瑞.商业秘密法学[M].北京:中国法制出版社,2000:552.

[10]张铭楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002:126-127.

(责任编辑/彭巍)