徐汝洲,张 智,刘加述

摘要:中国证监会出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着独立董事制度在我国上市公司正式实施。独立董事制度的实施虽然起到了一定的积极作用,但还远未实现人们设立这一制度的初衷。本文在分析我国引入独立董事制度的原因与独立董事制度目前存在的现实问题的基础上,提出对我国上市公司独立董事制度的完善措施,对我国独立董事之研究与完善有所裨益。

关键词:独立董事;现实问题;完善措施

中图分类号:D922.291.91文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)14—0101—02

一、我国引入独立董事原因之分析

目前国内外对独立董事范畴之界定,可谓是观点纷呈,莫衷一是。本文鉴于独立董事之特有品格——独立性,将其定义为:在公司仅任董事之职务且独立于公司、公司之管理层及其大股东与实际控制人的非雇员董事。独立董事制度起源于美国,是公司之治理结构由“股东大会中心主义”转移到“董事会中心主义”之后,造成了“内部人控制失控”,为避免损害股东利益的“内部人失控”之现象发生,从而引入了独立董事这一外部董事对经营管理者进行监督,维护股东之利益。美国是在股权高度分散,两权脱离,采取“一元制”治理模式背景下引进的对内部人进行监督的公司法人治理机构形式。然而,我国是典型的大陆法系国家,公司治理采取的是“二元制”模式,存在着股权高度集中的“一股独大”之现象,与美国引入独立董事这一制度的环境不同,可能因为 “水土不服”而造成“南橘北枳”的情形。在这种情况下,我国为何还要引入独立董事这一制度呢?笔者认为主要存在以下原因:

第一,上市公司监事会之形同虚设。我国是典型的大陆法系国家,公司在遵循“三权分立”的理念下采取的是“二元制”之治理模式,这种“三权分立”的各行其职之设计理念是不错的,但在我国上市公司的实践中却迥然。我国的上市公司主要是在完成股权分置改革后上市的国有大中型企业,国有股和国有法人股仍然占据着上市公司的绝大部分,这就导致了我国上市公司存在着“一股独大”的现象,成为上市公司之“独霸”,在其控制了整个公司的情况下,董事会与监事会就成了大股东之“形象代言人”,当公司之利益与大股东之利益相冲突时,就难免会出现董事会为了大股东之利益而损害了股东尤其是中小股东与公司之利益,而监事会对其也“视而不见”,对公司的董事会滥用职权之违法行为亦不进行积极的监督,从而造成监督职能缺失。在我国被查处的许多上市公司之案例中,很少有监事会对董事会的违法行为说“不”的,更多的是持一种“漠不关心”的态度。鉴于美国独立董事制度在公司法人治理结构上取得的巨大成功,我国为了避免这种“二元制”模式下的监事会之形同虚设,完善对上市公司董事会及其经营管理层的监管,就通过政府主导型的方式引进了独立董事制度,以弥补监事会监督之不足。

第二,外部证券市场环境的影响。美国1934年的《证券交易法》规定了上市公司必须引进作为独立董事前身的“非雇佣董事”。美国作为证券市场比较发达的国家,对其他国家的证券市场产生了积极的影响。20世纪以来各国经济的联系与影响日益密切,作为经济“晴雨表”的证券市场,联系就显得更加密切。鉴于美国在上市公司引进独立董事制度取的巨大成就,各国的证券监管机构就开始纷纷借鉴美国在上市公司推行独立董事之模式,从而规定了在上市公司必须设立独立董事制度。我国证监会也是在这种情况下,为了更好的吸引外资,规范公司之行为,通过政府主导之方式引进了这一制度。

第三,公司追求知名度。21世纪是一个经济全球化的时代,各国公司在追求规模化,不断地扩大公司的经营规模以抢占市场之份额,公司纷纷采取各种措施如注册知名商标,通过各种形式的广告对公司加以宣传等方式提高自己在行业内的影响力,从而牟取更大的经济利益。在低成本、高产出的经济时代里,通过上述方式对公司加以宣传,对公司来说可能并不是最可取的。在某些情况下聘请一些外部的知名人士可能会给公司带来更大的影响力。在我国上市公司聘请的独立董事中大多是一些大学教授、科研机构的专家和一些高级官员等知名人士,公司聘请这些人士并不是出于他们能更好的对公司进行监督,而是通过他们能够至少在该行业内造成很大的影响,提高企业的知名度以牟取更大的利润。请这些知名的外部董事,如某文化传播公司,要聘请余秋雨担任该公司的独立董事更是生动的说明了这一点。

二、独立董事制度之现状

独立董事制度在我国实施近八个年头了,虽然其也起了一定的积极作用,但人们对其持的更多是怀疑态度,其远未实现人们对其的期望。独立董事制度在我国上市公司的治理过程中存在着很多的问题。笔者现从以下几个重要方面予以分析。

第一,独立董事不独立。独立性是独立董事的特有品格,是其核心和灵魂。如果独立董事缺乏独立性,就违背了人们设立这一制度的初衷,难以实现人们的期望。人们对在我国上市公司中设立独立董事这一制度是寄予厚望的,然而在我国的公司实践中,其远远违背了设立独立董事的目的。(1)人事任免上的不独立。按照我国相关法律的规定:“独立董事由董事会、监事会和单独或共同持股1%以上的股东提名,由股东大会通过。”在我国“一股独大”的“独霸”的情况下,董事会与监事会都成了大股东与实际控制人的“形象代言人”,由董事会与监事会提名的候选人也就难免与公司的大股东与实际控制人有了“联系”。就算是由董事会、监事会提名的候选人与“独霸”没有任何的联系,在遵循同股同权的股东大会表决机制上,这些与“独霸”没有联系的候选人也难以进入公司的董事会。因而我国的独立董事从其产生之初就存在不独立性,丧失了其存在的合理性与基础。(2)经济上之不独立。依据法律规定“独立董事的报酬由董事会提议,股东大会通过”。独立董事从“独霸”控制下之公司拿取薪金,就会产生吃人的嘴短,拿人的手短这一现象。当大股东控制下的董事会为了大股东之利益而损害中小股东与公司之利益,如果独立董事对这一行为进行制止,那么就会违背“拿人钱财替人消灾”的“职业道德”。如果独立董事对公司董事会之行为“置若罔闻”,那么他又将违背了人们设立独立董事之目的。在这种情况下,与我国的监事会也没有什么不同。因而就没有必要再设立一个“虚设”的公司治理机构。

第二,独立董事不“懂事”。在独立董事制度实施比较成功的英美法系等国家,其对胜任独立董事有严格的要求,要求具有经营管理经验,具有法律、管理、财务等一些基本知识,并且至少要能看懂公司的财务报表,而我国上市公司聘请独立董事时,很多的上市公司更多的是为了追求一种名人效应。因而我国上市公司中的独立董事主要是一些学者、专家、政府退休的高级官员等知名人士。他们虽然是在本行业的专家,但其没有公司的管理经验,也没有法律、财务、管理的知识,致使独立董事连一些基本的财务报表也看不懂,造成其对公司的日常经营活动缺乏有力的监督,给人们留下独立董事不“懂事”之印记。

第三,独立董事缺乏激励机制。从独立董事制度实施比较成功的国家,我们可以看出,其存在比较健全的独立董事激励机制,促使独立董事敬职敬业地履行职责,维护公司与中小股东之利益。在具有成熟的职业经理人市场上,声誉激励机制可能比薪酬等物质性的激励机制更为重要。因为一个声誉好,能够敬职敬业履行职责的独立董事,就有可能在其以后的职业生涯中获得更多、更大的公司之应聘,从而提高自己的薪金。而我国独立董事的报酬是有董事会提议,股东大会通过的,并且我国也没有比较成熟的职业人市场。因而如果给予独立董事的报酬过低,就很难激发独立董事的工作热情,造成独立董事对公司的事物不予以过问,从而使中小股东与公司的利益遭受损害。但如果给予独立董事过高的报酬,就有可能使独立董事害怕失去这份高额的薪水,而产生对“独霸”的依附性,受制于上市公司的大股东与实际控制人,从而可能与他们一起“串通”一起损害公司与中小股东的利益。

三、独立董事制度之完善

鉴于我国上市公司独立董事制度存在的上述问题,笔者认为可以从以下几个方面加以完善:

第一,完善独立董事之独立性。独立性作为独立董事制度存在的基础,是其生命之核心与灵魂。首先、我们应该完善独立董事的选任机制。我国应该设立独立董事人才库,上市公司必须从该人才库中由电脑将不符合胜任资格的人员排除后在相剩余的人员中随机选取。这样就从根本上避免了独立董事选任之不独立。其次,在中国证监会下设立独立董事协会,由上市公司向协会支付独立董事聘用费,独立董事协会根据独立董事的敬业情况给予浮动性的薪酬。再次,规定独立董事的任期为2年。如果独立董事的任期过于短,则可能在还没有对公司熟悉的情况下,任期就满了,不利于对公司进行监督。但是如果我们规定的时间过于长的话,在中国这样一个熟人社会里面,原先的独立董事在与公司的管理层共事一段时间,就可能不再具有其人格品性——独立性。因为鉴于上述两种情况,笔者认为2年之任期是比较合理的。

第二,解决独立董事不“懂事”问题。在我国上市公司中存在着独立董事不“懂事”这一特殊情况,为解决这一问题,可以在证监会下设的独立董事协会对独立董事进行培训,培训的科目主要是法律、管理、财务等方面的知识,也可以加强独立董事之间的交流,使其能更好的理解独立董事的职责,维护公司和中小股东的合法权益。这样就可以解决我国上市公司独立董事在公司的决策过程中的不“懂事”问题。

第三,建立健全独立董事职业,形成良好的职业声誉市场。在由独立董事协会对独立董事进行培训与管理的同时,发展我国的独立董事职业市场,使之成为我国的一种新型职业。在完善独立董事职业人声誉之时,由独立董事协会按照一定的标准对独立董事履行其职责给予评价,并将其评价结果对社会公开,同时作为给予独立董事报酬水平的一个重要指标,从而使独立董事能更注重自己的声誉,敬职敬业地履行自己之义务,维护公司与股东特别是中小股东之利益。

四、结论

独立董事制度这一源于美国的“舶来品”,在我国推行以来,对我国的上市公司治理起到了一定积极作用,但在我国上市公司治理过程中存在着诸多的问题。我们只有认真对待现实中存在的这些问题,通过各种途径对其加以解决,才能更好地使这一在国外取得重大成就之制度为我国上市公司作出更大的贡献。

参考文献:

[1]何美欢.公众公司及其股权证券[M].北京:北京大学出版社,1999.

[2]顾功耕,罗培兴.论我国建立独立董事制度的几个法律问题[J].中国商法学精粹,2002,(2):130-143.

[3]徐永涛,邢书恒.独立董事的运行之路[J].政法论丛,2006,(3):56.

[4]谢朝斌.独立董事法律问题研究[M].北京:法律出版社,2004.

[5]马更新.独立董事制度研究[M].北京:知识产权出版社,2004.

(责任编辑/彭巍)