市场商人交易:商法的三个基础性概念

2009-07-09刘益宏,梁鹏

学理论·下 2009年6期

刘益宏,梁鹏

摘要:在商法基础理论的研究中,市场、商人和交易这三个基础性概念一直是被忽视的概念。市场是交易的场所,同时也是交易关系的综合。现代商法中的商人,更加强调商人的知识素质。商法中的交易则是以市场为依托、以资本增值为目的的自愿性权利转移。商法中的“商”就是市场中的交易,“交易”一词贯穿于市场、商人和商法之中,是商法的核心概念。

关键词:市场;商人;交易;商法

中图分类号:D913.99文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)14—0076—03

在市场交易法律方面,我们对商法的基础性概念缺乏研究。市场、商人和交易这三个概念,是商法赖以存在的基础性概念。其中,“交易”一词最为重要,正是因为存在交易,才会存在市场和商人,正是因为存在交易,才会存在规范交易的法律,也就是商法。

一、市场

社会分工和交换是市场产生的基础,“哪里有社会分工和商品生产,哪里就有市场”。[1]随着生产力的发展,出现了剩余物品,人们开始利用剩余物品进行交换。 “在野蛮时代低级阶段,人们只是直接为了自身的消费而生产,间或发生的交换行为也是个别的,只限于偶然的剩余物”。在这种偶然的交换中,市场逐渐产生了。交换首先是家庭或氏族之间的交换,交换的地点,或者在氏族部落的居住地进行,或者在自然形成的区域的中间地带进行。[2]这可能是萌芽状态的市场。随后,生产力进一步发展,个人开始参与交换,不仅不同部落的个人之间存在交换关系,而且本部落的个人之间也有了交换关系。个人之间的交换需要一定的场所,原始人将这种交换场地选在自己的集会场地,渐渐形成了“集会集市”。后来,进行交换的“集市”与进行其他活动的“集会”开始分离,形成所谓的“集场”,这种“集场”就是一种初级市场,现代意义的市场,正是从这样的初级市场发展而来的。

市场是一个历史范畴,具有明显的历史性质。市场的本质随着历史的发展而发展。有学者根据历史发展的自然线索,将市场形态划分为:“(一)发生在原始社会时期的、处于萌芽之中的、偶然的产品交换,我们把这一市场称为原始市场;(二)以物物交换为主要特征的简单商品交换,我们把这一时期的市场称之为简单商品市场;(三)以一般等价物和货币作为交换媒介的商品交换,其市场形态表现为一般商品市场;(四)以广泛的信用为基础、以发达的商品流通为主要特征的现代市场”。[3]从另外一个方面看,市场早期交换的是产品或商品,后来扩大到劳务和服务,再后来,技术、信息和资本成为了交易对象,市场的范围随历史和生产力的发展不断发展。

想要给市场下一个定义非常困难,因为市场有许多层面。在物质技术层面,市场是人类交换商品、配置资源的一种方式;从历史横断面作静态考察,市场是整个商品生产和实现的一个环节和结点;从动态角度看,市场是一个功能逐渐放大的社会资源配置机制和方式;而在社会内容方面,市场是人类交往和利益实现的一种文明方式。[4]但是,笔者认为,作为市场,应该具备三个方面的要素:其一,市场的主体。市场中必须有从事交易的主体,这种主体,可以是集合主体或者自然人,没有主体,交易将无法进行,因为“商品不能自己到市场去,不能自己去交换”。[5]其二,市场的客体,也就是用于交换的对象或标的物。市场主体必须掌握有一定的交换对象,才可以与他人进行交换。这种交换对象,可以采取商品、服务、技术、信息等多种形式。其三,市场行为,即交换或交易行为。主体拥有交易对象,如果不进行交易,只是自己使用或消费,市场也难以存在。因此,对市场我们可以从具体和抽象两个方面理解:前者,市场是交易的场所;后者,市场是交易关系的总和。[6]

二、商人

商人即市场主体,是市场交易中的主体性因素。社会经历了第三次社会大分工之后,商人阶层才作为一个新的阶层出现。在法律上,商人的发展大概经历了三个阶段,古代商法和中世纪商法中的商人,是一个阶层。特别是中世纪商法出现之后,商人作为一个阶层的属性更为明显。近代商法中的商人是一种特殊身份。进入近代之后,由于民族化国家意识的增强,商法被纳入国内法,各国为了界定商人不同于一般的民事主体,商人适用与民事主体不同的规则,将商人作为一种不同于民事主体的特殊身份对待,纷纷在其《商法典》中规定了“商人”这一概念。现代商法中的商人则强调一种素质,即认为商人是具有一定知识和技能的素质商人,这一点在《美国统一商法典》中非常明确,《美国统一商法典》对商人的定义是:“是指经营某种货物的人,或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人,或者他因雇用其职业表明具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人”。

我国商法学界的一些学者将经济学上的商人概念与法学上的商人概念区别对待,认为在经济生活中,商人主要是指从事货物交易的人。在法律上,商人主要是指从事商业经营或为商事法律行为的主体。一般来说,商人中的“商”是指它的职业属性。“人”是指从事商业活动的权利主体。[7]事实上,经济学上的“商人”与法学上的“商人”概念不应当分离,法律中对商人的调整,应该是经济学上所认定的商人。上述将经济学与法学商人相分离的定义,事实上也没有做到分离。无论如何,现代经济学和商法的研究,在商人是市场交易主体,是商法调整对象的问题上没有分歧。

三、交易

近世对“交易”讨论和运用较多的学科是经济学。然而经济学流派纷呈,对“交易”一词的理解也各有不同,大约有如下三种:其一仍将交易与交换等同,交易不过是复杂化的交换。其二,交易与生产相对,非生产性的活动均为交易。其三,交易是以物品和劳务为载体关于未来收益的权利的自愿转让。此三种观点各自针对不同对象,自有其合理性,固在经济学领域内难于强分优劣。

本文之交易是指商法中的交易,商法中的交易是商主体间的一种经济行为,所以在内涵和外延上需借鉴经济学关于交易的概念,但并不完全等同于经济学中的交易。上述第一种观点仍将交换和交易等同,第二种观点将交易行为与生产行为相对,其交易范围对商法来说均显得不太准确。惟有第三种观点的交易概念较为适中,更接近于我们平常所说的商法的交易。笔者以为,商法上的“交易”,需从下列几个方面阐释。

(一)交易以市场为依托

现在市场的范围已大大扩展,不仅包括现货市场,也包括期货市场,不仅包括有形市场,也包括无形市场,市场已不仅是一个地理概念,而且也是一系列规则、制度乃至规律的代名词,它通过成本价格机制和竞争手段,对信息处理和整合,更多地表现为一种隐性调节器,时刻规制着交易的进行。商法的交易必须以市场为依托,如此才能划清其与非市场交易,譬如权钱交易、人情交易的界限,也才能与康芒斯所谓的管理的交易、限额的交易划清界限,因为无论是权钱交易、人情交易、还是管理的交易、限额的交易,都不在市场中进行,不受市场规则、机制的约束。

(二)交易以资本增值为目的

传统商法认为交易的目的在于营利,现代商法的对象是社会化大生产、知识经济时代的市场交易关系,其市场行为的性质是资本经营行为或智力经营行为,交易的目的则是资本增值。不管是营利还是资本增值,交易主体在交易之前对其行为的结果预期是其资本将会比交易前更多,否则其不会进行交易。

(三)交易是以物品、劳务等为载体的权利的相互移转

“交易,按照这样的解释,不是实际‘交货那种意义的‘物品的交换,它们是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得……”[8]康芒斯这句话指出市场中交易的东西表面上是物品(包括有形物品与无形物品)的交换,劳务的交换、技术的交换,而实质上却是隐藏于物品背后的权利的交换。权利的交换不是单方的,而是相互的,一方转移自己权利的同时,他方也转移自己的作为对价的权利,如果仅有单方转移权利,他方不转移任何权利,则不能称之为商法上的交易。

(四)交易以自愿为原则

交易以自愿为原则,包括了交易主体参加交易的自愿性,也包括不参加交易的自愿性,交易主体有自愿参加或不参加某种交易的自由。只有在不受对方威胁下的自愿行为,才能实现效用最大化。一种成功的交易,在交易之前,双方都预期在完成交易后会改善自己的经济状况,如果有一方预期自己的经济状况无法得到改善,交易就不能进行。

四、商法中的“商”就是市场交易

法学意义上的商,学界有多种观点。有的学者认为,“商是以营利为目的的各种商品交换行为”。[9]有学者认为,“商事概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质之概括,在现代经济条件下,它是对营利性主体从事的营利性营业活动之性质的概括”。[10]近期的商法著作多不对“商”这一词汇作内涵界定,而是从商的范围上对商进行外延的界定。即把商分为四种类型,第一种类型为“固有商”或“绝对商”,指的是直接媒介财货交易的行为,亦称“第一种商”。第二种类型为“辅助商”,指的是间接媒介财货交易的行为,或者说使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为,如货物运输、仓储保管、居间、行纪等。“第三种商”是指虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为,但其行为或为便利资金的融通,如银行、信托行业等。“第四种商”是与直接或间接媒介财货没有任何关联,只是直接或间接为商事活动提供服务的广告传播、财产保险、旅馆、饭店、摄影等事业。[11]这种以商的外延对商进行界定的观点,来自于我国台湾学者张国键先生的著作,[12]此种界定存在的问题是:首先,这样的流行划分不能做到非常精确,只能说明法学上“商”的范围非常广。[13]其次,“商”的范围仍不确定。就连张国键先生也承认,“惟各国立法例,关于商的范围之规定,广狭攸殊,不尽一致……法律上究竟何者为商,须视各国商事法律所规定商的范围而定”。[14]

笔者认为,上述观点所谓的“商”其实就是市场交易。无论是上述观点中从内涵界定的“商是以营利为目的的各种商品交换行为”,还是将商做四种划分的流行外延界定,都承认商的目的乃是使自己的资本增加,都是依托市场进行交易,也都是以一种权利交换另一种权利,同时必须遵循自愿原则。这些都符合市场交易的要件,将任何一种上述列举的“商”与前文所述“交易”的概念相对照,将会发现他们全都是市场交易行为。而且,采用市场交易这一概念,具有“商”这一概念所不具有的几个优点,首先,这一概念简单明了,容易理解。其次,这一概念不容易将经济学上的“商”与法学上的“商”相混淆。经济学上的“商”很容易理解为“买卖”,而市场交易则不会被理解为仅指“买卖”,其范围要大得多。最后,“市场交易”具有开放性,能将经济生活中出现的新交易纳入商法之中,而“商”这一词汇,由于约定俗成的理解,不具有开放性。因此,人们将商人通俗化为市场主体,将商行为通俗化为市场行为。

五、“交易”贯穿于“市场”、“商人”和“商法”之中

市场、商人和交易是商法的三个基础性概念,在这三个概念中,交易是最基础、也是最重要的概念。交易贯穿于市场、商人、商法的概念之中,交易将市场、商人和商法联系在一起。可以这样说:没有交易就没有市场,也没有商人。

交易与市场密切联系,没有交易就没有市场。原始社会早期就存在市场,那时的市场仅存在于氏族之间进行物物交换的场合,但是,当时的物物交换只是为家庭或个人消费而进行的,由于并没有资本增值或者营利的目的,当时的物物交换尚不能算作现在意义上的市场交易,因此可以说,市场产生之时,现代市场交易尚未出现,市场早于现代意义上的交易出现。但是,自从货币作为交易媒介出现之后,物物交换逐渐退出了市场,市场交易行为演变为以商人为主导的资本增值行为,此时可以说,市场与交易相互依存,没有市场,就不存在交易的场所;没有交易,作为市场的交易场所也就不存在。在现代市场交易条件下,交易可以随时随地进行,比如网络交易。这时,交易从有形演化为无形。但是,交易是市场的基础,没有交易就没有市场,在商法中,交易成为比市场更为重要的概念。

交易与商人的关系,可以用一句话概括:交易是商人的交易,商人的行为就是交易。商人质的规定性就是从事交易行为,从中获取利润,如果一个主体不进行交易,不能称之为商人。商人就是从事交易的人,因此,是否从事交易行为,成为判别一个主体是否是商人的标准,交易是与商人密切相关的概念,是商人之所以成为商人的基础性概念。

交易对于商法来说,更是一个基础性概念,商法就是调整市场交易关系的法律,市场交易关系是商法的调整对象。交易与商法密切联系,是因为交易存在风险、互惠和信用等问题,需要商法来调整。下面我们就从风险、互惠和信用三个方面论述交易与商法的联系。

市场交易永远存在风险,商法是规范市场交易风险的法律。在物物交换时期,虽然风险较小,但仍存在某些风险,比如货物质量的隐蔽瑕疵,随着市场交易形式的发展,交易中的风险也在不断增加。例如,在最初的海上交易中,交易双方可能存在海上的飓风、海浪、海盗等风险。而在交易进一步发展之后,交易风险进一步增大,除了对方不能履行合同带来的毁约风险,还有诸如交付方式带来的风险,比如以票据方式支付带来的付款人拒绝付款风险。现代市场中,交易风险随处可见,最典型的是证券交易和期货交易的风险。对交易的这些风险,商人在实践中采取各种方法避免和分配风险,这些避免和分配风险的方法后来转化为商法,商法成为处理交易风险的法律。为了避免这些风险的发生,商人们发现了各种回避风险的商法制度。交易风险与商法之间关系的紧密于此可见。

互惠是联系交易与商法的另一个概念。所谓交易中的互惠,就是指一个正常完成的交易,能够使交易双方都从交易中获得利益。交易之所以能使双方互惠,用经济学原理解释,乃是因为“贸易使每个人可以专门从事自己最擅长的活动,通过与其他人市场交易,人们可以按较低的价格买到各种各样的商品与劳务,从而使每个人的状况更好”。亦即每个人从事自己最擅长的工作,其生产成本较低,因此交换起来价格也相对较低,从而使对方能够获得实惠。但是,“经济人”的本性又会使商人不择手段地追求利润最大化,在其利润最大化的时候,交易对方的利益必然会受到损失,此时必须由一定的交易规则纠正这种损人利己的行为,市场交易领域的这种交易规则就是商法,可以说,交易领域的互惠观念促成了商人们去发现各种商法制度。正是因为交易需要在程序上和实体上实现交易的互惠,法律必须对那些有违互惠的行为加以规制,使交易当事人都能从交易中获得利益,这种对互惠的规制形成了商法的一个方面。互惠成为联系交易和商法的中间纽带。

信用也是联系交易与商法的一个重要因素。信用源于市场交易,在市场交易之初,商人购买商品要看对方的信用,以防止商品质量上存在瑕疵,这是交易对信用要求的一种体现。后来,由于各种商品的生产过程有长有短,商品产销地的距离有远有近,出现了赊购赊销的情形,信用交易产生了。由于交易的信用化,法律必须随之演化,规范新出现的信用交易,于是商人们发现了票据和票据交易规则,规定了票据权利中的付款请求权和追索权,以保证权利人的票面金额能够实现。罗伯特·S·洛佩斯说,无限制的信用是商业革命真正的润滑剂,我们也可以说,信用是商法革命的润滑剂。

总之,交易是商法中最重要的词汇,它将市场、商人和商法交融成一个有机整体,是我们研究商法的基础。不了解市场交易,我们的商法只能是纸上谈兵,以此指导立法,它只能是违反市场客观规律的恶法。

参考文献:

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[10]董安生等编著.中国商法总论[M].长春:吉林人民出版社,1994:9.