金 勇

摘要与其他社会制度相比 ,法律似乎更应强调其自身的稳定性 ,但这决不意味着法律面对其所调整的社会关系的变化仍僵化不加以发展。然而 ,选择何种模式来发展法律 ,法学家们却难以达成一致,争论的焦点问题是如何处理法的移植与法的本土化关系。本文指出对于法律移植和本土化的研究,从法社会学的视角可谓是一种可行的途径。

关键词法律移植本土化折衷法社会学

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-001-02

一、法律移植与本土化的理论诠释

自苏力先生的《法治及其本土资源》一书问世以来,在中国法学界引发了一场法律现代化与法律本土化的争论,目前这场学术争论远未平息。参与争论的大多数学者对苏力所持的法律本土化观点进行了质疑、批评乃至否认到目前为止,公开支持苏力观点的文字尚不多见豍。但笔者认为,无论是立法还是移植,本土资源是必须要认真对待的。

(一)法律移植的可行性和机制建设

法律移植,它的基本内涵可以这样表述:“在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、提取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。”豎然而关于法律能否移植的争论却持久不衰。这其中认为法律移植不可能者不少,如法国启蒙思想家孟德斯鸠就说:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的,所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”豏 美国学者罗伯特·塞德曼夫妇则进一步强调“法律不可移植规律”,宣称“从一个地方到另一个地方移植法律,这种世界性的经验表明,由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性,被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再生产出它在起源地所引起的行为。”然而法律移植不仅是必须的,而且也是可行的。事实上,历史上、现在都存在着法律移植,而且法律移植也将长期存在下去。

法律移植是法制现代化的必然需要。法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象。特别是20世纪后半期以来,世界各个民族和国家都处于共同的政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系,法制发展呈现出国际化的强劲势头 。豐在全球化浪潮席卷各国的今天,任何一个国家都不可能将自己孤立起来拒绝吸收和借鉴国外先进的法律文化和法律技术,否则只能扩大与世界先进水平的距离。

由此可见,法律移植是法治的需要,但具体而言又需要一些机制的建设,可设立专门的国家法律移植机构 。具体地说可以在国家法律移植机构设立四个职能部门:1.法律存储部:此部应广泛、全面收集国家和地方现行立法 ,并对此进行科学分类 ,规范管理 ,以方便查阅利用 ,并进行认真研究分析 ,为立法机关提供立法依据 。2.出国考察部:此部是组织人力对外国的政治、经济、文化、民族、宗教地理环境等以及立法、司法、法律文化、人们的法律观念等情况进行实地考察 ,结合我国的国情和法制状况进行比较甄别为我国提供立法依据的职能部门。3.外法翻译部:主要重视对外国法律法规的翻译工作。4.法制宣传部:此部是对移植法律、新型法制观念进行宣传 ,以培育移植法律实施土壤、提高人们法律素质的职能部门。

(二)法律本土化的必要性和传统注重

所谓本土化,就是指在法律移植时应让受移植的法经过合理的处理使其能渗入到移植国的法律之中,进而到有机的整合的过程。

苏力对于法律本土化曾提出“寻求本土资源”,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式,但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”

汤唯教授也提出本土法律文化是一个包含传统法律文化和现代法律文化的综合概念,因此,不能用传统文化涵盖本土文化,甚至将本土文化与文化复古倾向相同。法律本土化的含义应该包括:弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习;注重现实国情而非脱离现实需要;坚持中国法治发展而非盲目崇拜西方。她认为对传统法律文化的注重之理由可归结为三点:第一,传统法律是现代法律的历史根基,对于现行法治发生着潜移默化的作用。第二,传统法律文化包含有合理因素,全盘否定就无法回溯辉煌的历史。第三,传统法律文化独具特色,是世界多元化法律体系之重要一元。豓盖而言之,我们应在认识上肯定,态度上积极,操作上谨慎,是我们对中国传统法律文化与现代法治联系的一个基本认识和立场。

费孝通早在1947年便指出:“从基层上看,中国社会是乡土性的” (乡土社会)这是一个‘熟悉的社会,没有陌生人的社会”。在乡土社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。

从社会学角度来看“乡土社会”仍是一个认识和了解中国乡村社会及变迁,的有力分析工具。正是由于制定法作为正式法律制度的现代、都市和个人主义背景,作为陌生人的法律,它与乡土社会(熟悉人的社会)的民间法多有抵牾之处。

笔者认为,中国法律的现代化,既可以从历史传统中挖掘有益的资源,同时更应从当代中国人的实践生活中去寻找有益的资源。显然中国法律的现代化在进行移植的同时应立基于继承传统法律文化中与现代社会相契合的法律思想、法律制度、法律技术等宝贵财富上,象某些学者那样弃之如敝屣,那么中国法律的现代化将成为无本之木、无源之水。

二、法律移植与本土化的关系协调

(一)法治观念与传统法意识的转换

在我们肯定传统的同时也应看到法文化传统时常在根性上起着羁绊作用。人们对近代社会变革的描述或许能透彻地说明这一点。“当西方挑战来临的时候 ,我们这个民族必须同时摆脱千百年来的业已根深蒂固的文化心理惰性和麻木愚钝的精神状态。这是牢牢束缚着这个古老民族身上的双重精神羁绊 ,是一种活生生的强有力的幽灵和怪物 , 民族的求生意志将注定不得不与这些幽怪进行殊死的斗争。首先 , 法在中国历史上从未获得独立地位 , 造成了世代相传的法律虚无意识。传统社会中真正产生社会亲合力的是礼的规范 , 是天理人情。其二 , 传统法制的单一功能 , 使民众畏法心理极深。民众避法如避灾祸 , 他们情愿民间解决纠纷 , 而不愿涉讼。如下列数据显示:如果你受到行政机关的非法处罚,你相信法院会依法公正地处理吗?其中不相信的男女比例分别为14.5%和13.6%,信心不足的为33.0%和32.5%。豖

中国正处于从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固的存留在广大的民间,从以上数据也可以看出信心不足的比例是较高的,当然随着法治的发展完全相信的比例会升高,但这与法治观念与传统法意识的转换是分不开的。

(二)法治与权力本位的冲突化解

在我国的传统社会中权力本位主义是相当严重的,自中国古代社会以来一直是社会的痼疾。从晚请变法到本世纪末的法治进程,造成法制化与法治目标脱节的真正原因,是权力社会本身,而目前法制运转中权力腐败现象仍层出不穷,然而这一药方在我们的本土资源中是难以找到的,因此,通过法律移植向西方学习此症的灵丹妙药也是未尝不可的。

通过对西方法社会学的研究,我们可以找到出路。我们欣喜地看到苏力、梁治平等人和从事社会学研究的学者一道在广大的中国农村社会展开田野调查,实地研究中国的民间秩序、民间权威、民间规则以及中国制定法的民间动作的实际效果等中国法治建设必须了解而以往又被忽视了的问题,并初步产生了一些富有洞见的成果。

三、法律移植与本土化的理性再思

(一)法律多元与本土化的融合

社会学家、人类学家和法学家通过对亚、非、拉和大洋洲地区部落居民的文化和法律进行考察、调查后,发现这些社会并非没有法律,而只是没有西方文化模式的法律和制度,于是论悄然兴起,并与以西方法律为蓝本的法律现代化理论相抗衡。本的法律现代化理论相抗衡。 法律多元一方面指各国的法律趋向民族化,而使世界法律格局呈现多样化的特法律多元理点;另一方面,法社会学家们发现,即使在当代最发达的国家,国家制定法也不是唯一的法律,在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律,即在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律,学者们称之为民间法。豗

法律多元化是现代法治发展的必然趋势,为适应我国法治建设的需要,迎合法律全球化的时代背景,所以我国法律应从法律移植中建立多元化机制,力求做到法律多元与本土化的有机结合,这样或许能找到问题的解决之道。这也为我国的法社会学研究提出了新的艰巨而又重大的课题。

(二)西方化与本土化的道路折衷

学术界各种观点的对立是一种百家争鸣,但不必相箭太急。任何事物都是一个对立统一体,中国学术界也应找到一条中间道路,事实上,西方化和本土化的思考并非决然的矛盾冲突,东西方法律文化都是世界法律发展史浩瀚大海的两支主流,也是当今世界法律体系的两支主干,他们预示着法律进化的历史与未来。因此,我们应当提倡兼收并蓄、喜新而不厌旧的态度,即在探索法律改革之路时,从传统文化里搜寻精华,从理解国情里发现规律,从西方成果中汇总经验,从法律移植中缩短距离。中西文化的结合之路,应该是法律现代化的成功之路;利用丰富的法律文化本土资源,兼容世界一切优秀文化成果,应该是我国政治家、法学家们的“有容乃大”的胸襟。

道路折衷对于我国的法治建设来说是有益而无害的。但在移植的过程中应当注意,首先面对诸多国外法律,要做到有选择地移植。移植并非是全盘照搬的,有选择地吸收和借鉴。因此,必须结合中国的具体国情,在移植之前有必要对输出国及本国的法律进行充分研究。其次,移植法律的同时必须注意同时要引入与之相适应的法律观念。中国与西方国家在法律价值观念上有很大的差异,相配套的制度等的移植是不可或缺的。

移植不等于全盘西化,传统不等于守旧,创新不等于否定既有,笔者认为法律移植与本土化应并驾齐驱,在细节问题上做好制度性规定。我国建设现代化的法制国家,法律移植不仅必要而且完全可行,重要的是在移植过程中要以我为主,立足本国国情,使外来资源与本土资源达到很好地融合,实现本土资源的创造性转化,从而走出一条既符合时代精神又保持优良传统的具有中国特色的法制现代化道路来。

注释:

梁治平主编的“法律文化研究中心”文丛阐明“中心”宗旨时,指出“中心”旨在“探求法学规范化本土化的途径”.

张文显.法理学.法律出版社.1997年版.第 210 页.

[法]孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神(上).商务印书馆.1961年版.第6页.

公丕祥.国际法与本土化:法制现代化的时代挑战.法学研究.1997(1).

冯曙霞.关于中国法律移植机构建制的思考.商丘师范学院学报.第22卷3期.

苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.1996年版.第14 、16、59页

豘汤唯.法律西方化与本土化的理性思考.烟台大学学报(哲学社会科学版).1999(4).

费孝通.乡土社会生育制度.北京大学出版社.1998年版.

豖夏勇.走向权利的时代.社会科学文献出版社.2007年版.第613页.

豗费孝通.乡土中国.三联书店 1985年版.第28页.