蔡　唱

[摘要]先行行为介入他人生活资源之变动，根据团体主义和公序良俗等原则，承担侵权法上的作为义务具有合理性。先行行为导致的不作为侵权行为的构成，不要求先行为违法和有责，但对先行为所产生的结果有要求。具体而言，是要求存在先行行为，使他人处于危险之中或升高了危险，行为人因而负有作为义务。

[关键词]先行行为；不作为；侵权行为

[中图分类号]DF522[文献标识码]A[文章编号]1008-1763(2009)01-0121-04

一概述

不作为侵权行为是在其意识支配下，行为人有能力履行但没有履行作为义务，该故意或过失不为与其导致他人的损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的行为。按照作为义务的来源，可以将不作为侵权行为划分为不同的种类。

先行行为，也称事前行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。那时，对故意饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚。19世纪初期，个人主义盛行，作为义务的来源仅限于法律的规定或契约的约定。至19世纪末期和20世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，诚实信用的原则推行且应用于社会日常生活，不作为之构成犯罪并逐步发展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义或全体主义抬头，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。先行行为入法，德国刑法学者斯特贝尔贡献突出，他得出先行行为可以产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为义务的发生根据在19世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。

先行行为导致的不作为侵权行为是按照作为义务的来源对不作为侵权行为进行分类的结果。不作为义务的来源，学者们的看法各不相同。史尚宽先生主张“何时有作为之义务，不独有法律明文规定，依公序良俗由法律全体之目的精神观之，有为其义务要求者，亦此所谓义务。其主张义务来源包括：基于法律上之规定、基于服务关系、基于契约上之义务、基于一定之自己前行行为、处于负有预防危险责任之地位者、危险之除去在某人支配之范围，惟可期待其一人为之者。王泽鉴先生认为，作为义务来源于法律、契约和公序良俗。基于侵权行为法旨在防范危险的原则，发生的社会活动安全注意义务，也有从事一定作为的义务。其主要情形有三：因自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务、开启或维持某种交通或交往产生的作为义务、因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。郑玉波先生和邱聪智先生也持这种观点。

人们的先行行为产生作为义务，这一点没有争执。但分属不同的法系国家或地区，在不同的领域进行讨论。在民法法系国家，大都在一般注意义务(社会安全义务)中讨论。如德国在一般安全注意义务中、法国和日本在其注意义务中加以讨论。我国学者近年著作和论文中称呼不一，包括社会安全义务、安全保障义务、一般注意义务等等，但含义相差不大。在普通法系，也认为先行为可以产生作为义务。如其认为卷入事故当中(involvement in an accident)和自担义务(voluntaryassumption of duty)可以产生作为义务，如果违反则构成侵权。美国侵权法的第一次重述和第二次重述第321条均规定了当行为人的先前行为制造了一个不合理的继续性的损害他人的危险时，即使当事人没有过错，其仍应承担合理的注意义务。2004年编纂的第三次重述中第40条也有“因为先前行为产生的作为义务”的规定。

二先行行为导致不作为侵权行为的理论依据

先行行为导致作为义务的理论依据，概括起来，主要有以下几方面：

(一)介入他人生活资源之变动

行为人原先无作为义务而作为，直接介入他人包括非财产性及财产性生活资源之变动，因先前行为而衍生有使他人生活资源发生良性变动的作为义务。沈阳市中级人民法院审理的一个案件中也涉及到该问题。2001年，家住三楼的程某不慎被锁在家门外，因担心家中不满周岁的婴儿，程某到四楼邻居董某家借了一根绳子，一头系在腰上一头系在四楼的暖气管上，从楼上往下滑。结果绳子当场断裂，程某坠楼死亡。沈阳市中级人民法院认为，董某对婴儿母亲程某的危险行为没有劝阻，反而出借绳子，应当负相应的过错责任，即承担10％的损害赔偿。对于董某承担作为义务的依据，即是因为董某出借绳子和允许程某从自家的四楼爬下的先行为，由于这一先行行为，这时候董某就成为了一个“好撒马利亚人”，董某由于介入了程某“生活资源之变动”，因而负有使程某的“生活资源发生良性变动”的义务。因此，董某负有采取适当措施防止程某遭受损害的义务。这是一种积极的作为义务，而且，董某的这种作为义务也是可能履行的。这是董某应该承担侵权责任的原因所在。

(二)团体主义、公序良俗和诚实信用原则

先行行为引起作为义务的发生，最终的法理依据在于团体主义和公序良俗原则、诚实信用原则。先行行为作为一种义务的发生根据，在刑法领域经历了由否认到普遍承认的过程。这一理论随着不作为犯罪得到承认而得到认识和肯定。19世纪初期的刑法，是以个人的自由主义为中心，所谓犯罪是指侵害法益或权利而言，所以只重视作为犯罪，不承认不作为也可以构成犯罪。后来，由于市场经济的发展，“至团体主义或集体主义抬头，因其重视社会生活之相互扶助，故对于不实行在社会生活上所期待之作为，皆视为违反公序良俗而成为违法行为，于是，犯罪之本质，已不限于侵害法益或权利，而扩及于违反任何对于社会所应负之义务。”可见，先行行为引起作为义务的发生这一理论，最终的法理依据在于团体主义和公序良俗原则、诚实信用原则。但是由于公序良俗、诚信原则等非常地笼统，直接将其看成作为义务发生的来源，极有可能造成过于宽泛地认定行为人的作为义务，而这对于民法的私法自治原则造成严重的威胁。明确将先行行为确定为作为义务产生的独立依据，是对民法基本原则的细化，有利于法律的正确实施，因此，将其作为独立于基本原则成为作为义务发生根据之一是非常必要的。

(三)法律行为理论和关联性理论

法律行为理论的支持者认为，先行行为作为作为义务产生的根据，并非仅仅因为它是人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要的是由于它是法律行为。关联性理论责任认为，将先行行为归入法律行为范畴有所不妥。先行行为，从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。从先行行为能够引起某种法律后果看，似乎对其承认是基于法律性。先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先

行行为确定为不作为之作为义务根据的原因。除以上三种理论解决先行行为产生的作为义务外，还有一种作为义务——救助义务的产生，学者也有相关的理论论述。其理论包括情况更糟理论、机会剥夺理论和合理性理论。

三先行行为导致的不作为侵权行为的特殊构成要件

不作为侵权行为的一般构成要件，我国学者看法不一，我国大陆的通说为四要件说。构成要件包括：行为的违法性、违法行为人之过错、损害事实之存在及违法行为与损害事实之因果关系，本文采通说的观点。对先行行为导致的不作为侵权行为的一般构成要件不予累述，而仅讨论其特殊的构成要件。

(一)关于是否要求先行行为的违法和有责的讨论

对于产生作为义务的先行为的性质是指是否要求先行为违法或者有责，学者有不同态度，主要包括以下几方面的分歧。

先行行为是否限于违法行为，见解不一。有的认为前行为只要是以导致构成要件该当结果发生之危险者，即为已足，系合法或违法行为，在所不问。也有学者认为，前行为须具备义务违反性。先行行为是否限于有责行为，学者亦有争议。有的学者认为，先行行为必须出于故意或者过失，才能发生作为义务。还有的学者认为，先行行为主要足以导致构成要件该当结果之危险者，即为已足，系有责或无责行为，在所不问。然我国学者通说认为先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应当履行而不履行，也就是说，行为人对于不作为具有责任。那么，无责任之先行行为，完全可以成为不作为的义务来源，因此，先行行为并不限于有责行为。

刑法领域关于先行为是否限于违法行为和有责行为的一般观点认为，先行行为不限于违法行为、有责行为。可以将这些观点移植人民法领域。先行行为是否是违法的，并不具决定性的重要性，因为此处只考虑“危险设置”及“危险支配”的判断标准，应该是合逻辑的，况且本处的重点基本上不在于前述行为本身是否是不被允许的。

上述观点为新近的立法所采纳。在美国未完成的《侵权法(第三次)重述》中，第40条规定了“基于制造了有形损害危险的先前行为而产生的作为义务：当行为人的先前行为，即使不是侵权行为，制造了一个典型的继续性的有形损害危险时，该行为人负有为阻止损害发生或将损害限定在最小范围内而尽合理的注意的义务。”先行为是合法行为还是违法行为，并不影响该不作为侵权责任的承担。因为在该行为作出之时，危险并不存在或者并不可预见。而在美国法院对相关案件的判决中，也可看出不要求先行为的违法或有责。

综合来看，我们可以得出结论，规定违反先行行为产生的作为义务，其目的并不在于先行行为性质合法和有责与否，而在于存在先行行为，使他人处于危险之中或升高了危险，行为人因而负有作为义务。

(二)先行行为所产生的结果要求

先行行为要产生作为义务，就应该产生规定的结果。要求先行行为导致他人处于危险之中或升高了危险。如，带邻居的孩子在江湖游泳，见到孩子溺水时有义务救助。这是因为先行的带孩子游泳的行为增加了孩子面临的危险，直接介入了非财产性生活资源的变动，因此在发生危险时，就有使孩子的危险状况向良性变动的义务。又如，被告(某工头)拖欠工人工资，工人以要跳楼抗议。被告站在楼下说，“那你就跳吧”，然后转身离开，结果该受害人跳楼摔成重伤。在这个案件中，由于工头拖欠工人工资的先行为引发了工人跳楼抗议行为，在受害人要跳楼之际，该被告就负有保护的义务，应当采取主动行为防止工人跳楼，而不能漠然置之，因此被告对工人所受损害应当承担赔偿责任。再如，甲、乙系一对情侣，因家人反对婚事难偕，相约服毒自杀，乙女服毒后，甲男也要服毒时突然反悔，则甲有救乙之作为义务。

而英美法中则用“制造了一个持续性危险”这一概念。制造了一个升高危险情形的有关人员，必须采取保护措施，预防给第三人造成伤害。德国法院在一个案件中肯定了安全注意义务的存在。在美国未完成的《侵权法(第三次)重述》中第40条包括几层意思：其一，行为人的行为制造了一个继续性的典型危险。其二，导致规定的义务产生的这个“最初的行为”不要求属于可诉的行为或侵权行为。其三，先前的行为必须是促使随后出现的有形损害危险产生的原因。在Summers v.Dominguez.84 P.2d 237(Cal.App.1938)案件中，也是适用侵权法重述中的322条。该案中，原告在高速公路边行走时被酒后驾车的被告所驾卡车撞伤。被告停下车对受害者叫了几声，没听到回音就走了。第二天原告被发现后，经过侦察找到了被告。被告认为原告在高速路上走是本质的过错。但是法庭依照322条，认为：“该条的适用并不是对行为人最初的行为进行惩罚，而是对行为人的错误行为或导致他人处于无助状态或应该知道该状态的情况下，产生的独立的救助和保护义务的违反。”

从美国侵权法第三次重述中的该条规定来看，他们所称的“因为先行行为产生的作为义务”要比我们所指的违反先行行为导致的作为义务的不作为侵权行为的范围要窄，其关键的差异在于，该条要求是“先行为”制造了“继续性的有形损害危险”，而我们所指的尚包括了先行为使他人处于危险状态或使危险升高，比如带邻居的小孩游泳，使小孩死亡的危险是自然危险，并不是带小孩去游泳的行为人制造的。