赵爱玲

由于我国商标法没有规定构成近似商标的标准，对商标近似性的判断往往仁者见仁智者见智，本文中，北京集佳知识产权代理有限公司律师柴旭通过一则商标异议案的审理过程，点评了其中对商标近似性的审查。

近似商标是所有商标争议里面最难的问题，在近似商品上使用近似商标，使得商标近似的认定变得更为复杂。

“多彩”与“朵彩”、“皮尔卡丹”与“皮尔丹顿”、“酷儿”与“酷孩”、“红亘”与“红豆”，近年来，近似商标不仅困扰商家而且困扰买家。近似商标是所有商标争议里面最难的问题，在近似商品上使用近似商标，使得商标近似的认定变得更为复杂。

商标侵权行为是指违反法律的规定，在相同或者类似商品或者服务上未经商标权人的同意擅自使用与注册商标相同或者近似的标识，损害商标权人合法权益的行为。从我国商标法规定来看，商标侵权行为的构成通常包括以下要件：一是造成损害后果或即将发生损害后果，即侵权行为给商标权人已经造成损害或者即将造成损害，可表现为产品销量下降，利益的减少或者商标信誉降低等。二是行为违法性，即行为人未经许可，也没有其他法律依据而客观上行使商标权人依法所享有的权利。三是损害后果与违法行为有因果关系，即损害后果是由违法行为直接造成的。四是主观上的状态，包括有过错和无过错两种。一般情况下，行为人非法使用与注册商标相同或者近似的商标的，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，反向假冒注册商标的行为，在认定是否侵权时以行为人主观上有过错为要件；而对于销售假冒注册商标的商品的行为，认定是否侵权时不以行为人主观上过错为要件。

根据我国商标法及相关司法解释之规定，具体侵害商标权的行为有以下几种：一是未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，又称使用侵权；二是销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，即属流通领域的商标侵权行为，又称销售侵权；三是伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，又称为商标标识侵权；四是未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，在国外称为反向假冒行为；五是给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。在对上述侵权行为认定时，容易发生异议或者错误的主要是对所谓“近似商标”、“类似商品及服务”、以及“其他损害行为”的认定。

为了适应WTO规则，我国一些法律规定的修改顺势而出。TRIPS协议第41条规定：“当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁决进行审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查。”第62条规定：“有关取得和维持知识产权的程序中的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审议。”这两条规定直接导致我国商标法的修改，商评委的终局裁决制度被取消，司法审查取代了行政终局裁决。

由于我国商标法没有规定构成近似商标的标准，对商标近似性的判断往往仁者见仁智者见智，自由裁量的空间比较大。商标之间是否近似，如何判断?

案情介绍及评审结果

2003年1月14日，王思看在第5类商品上向商标局提出申请号为3434397“夕阳关健康之家”商标注册申请。该注册申请于2004年10月14日被商标局公告，在公告期内北京基恩爱生物技术有限责任公司委托北京集佳知识产权代理有限公司向商标局提出异议申请，异议人认为被异议商标与异议人申请在先的“夕阳美”商标近似，根据《商标法》第28条规定，商标局应驳回该商标的注册申请。

2008年12月3日，商标局以(2008)商标异字第09433号异议裁定书部分驳回了被异议商标的注册申请o

(2008)商标异字第09433号异议裁定书裁定认为：被异议商标“夕阳美健康之家”与引证商标“夕阳美”构成近似商标。根据《商标法》第28条，部分驳回被异议商标的注册申请。

法律依据及异议理由

根据我国《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

关于本案的异议理由：

一、被异议商标与引证商标属于近似商标

被异议商标为“夕阳美健康之家”，引证商标为“夕阳美”。两商标虽然并不完全相同，但是被异议商标使用在第五类商品中的药品。在药品行业中，“健康”二字是对商品用途、效果的描述。不具有显著性。被异议商标中起识别作用的仅有“夕阳美”三个字。被异议商标中可识别部分与引证商标完全相同，极易造成相关公众混淆误认。

二、被异议商标与引证商标所使用的商品类似

被异议商标申请使用的商品与引证商标核准使用的商品均为医药用品。而且由于引证商标在全国范围内拥有较强的知名度，被异议商标容易使相关公众产生混淆误认。

律师点评

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品和服务的来源产生误认。

根据《商标审查标准》规定，中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务来源产生混淆误认的，判定为近似商标。

如果套用《商标审查标准》的上述规定，在本案中，被异议商标由七个汉字组成，引证商标为三个汉字组成。从数量上看，被异议商标组成部分中的四个汉字组成是引证商标所不具备的。被异议商标有七分之四的组成部分并不相同。而且从汉语语法分析，“夕阳美健康之家”一词属于名词性短语，夕阳美主要起修饰作用，修饰的中心语是“健康之家”这一名词性短语。而引证商标是“夕阳美”属于形容词性，该词中心语是“美”字。从汉语语法分析，被异议商标与引证商标汉语有较大区别。

在判断商标近似性的过程中不能机械的套用《商标审查标准》。比对商标近似性的过程中应选择商标的显著性部分进行比对。

众所周知，注册商标必须符合显著性要求。如果一件标识不具备显著性则不能作为注册商标使用。从商标法理论上看，商标显著性分为固有显著性与获得显著性。商标的固有显著性是指商标在同商品或服务结合使用时，消费者会立即认为它是在标指这

一商品或服务的出处，可以直接作为商标受到保护。商标的获得显著性是指直接表示商品或服务的特性或品质的词汇或特征，消费者一般不会同特定的出处联系在一起，也就是说起不到区别出处的作用，但如果经过长时间、大范围的使用，消费者事实上已经将该标记同特定的出处联系在一起，则该标记即获得了显著性，因此也可以作为商标受到保护。

商标固有显著性中可做出进一步区分。商标固有显著性可分为标识的显著性与使用的显著性。标识的显著性指的是标识本身所具有的显著性。如果商标标识自身设计具有较高的独创性，那么相关公众可以通过该标识将其与其他经营者所区分。使用显著性是对标识显著性的进一步限制，判断作为商标标识是否具有显著性还应根据该商标申请使用的商品进行判断，即使该标识独创性较强，但是如果单纯是对使用商品或者服务的描述，也不具备显著性。《商标法》第十一条规定下列标志不得作为商标注册：

(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。上述规定是我国法律对商标使用显著性的法律规定。

根据上述理论，显著性部分是商标的核心部分。因而在比对商标近似时，不应机械地比对商标组成。应分析比对商标所使用的商品或服务的特征，将商标中非显著性部分进行剥离。之后根据《商标审查标准》对于近似性进行比对。商标中对商标使用商品特征进行描述的部分并不具备显著性，即使其在商标中所占比重较大，也不足以起到区分商品或服务来源的作用。

我国现行《商标审查标准》在对商标近似性问题进行判断时较为完整的贯彻了上述比对原则。根据《商标审查标准》文字商标近似的审查部分第11、12、13三部分规定：商标是在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号、生产销售或者使用场所的文字，或加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途以及其他特点的文字，一是相关公众混淆误认的，判定为近似商标。

根据上述规定，在对商标显著性进行判断过程中，应考虑到该商标所使用商品或服务的名称、生产销售途径、原料、质量等产品特征。根据上述特征将该商标中不具备显著性的部分进行剥离。剥离后的商标组成则为商标显著性部分。

在本案中，商标局在比对被异议商标与引证商标近似性时正是贯彻了该方法。在本案中，被异议商标申请使用的商品为第五类医药制品。而“健康”则为属于医药制品所能达到的使用效果的描述。因而“健康之家”在被异议商标中并不具备显著性。“夕阳美”是该商标显著性的主要来源。比较被异议商标的显著性部分与引证商标，可以看出二者完全相同。商标局根据引证商标而驳回被异议商标的注册申请完全符合我国法律标准。

但是上述论述中对商标显著性的判断完全局限在固有显著性。不具备固有显著性，但是通过使用获得显著性的例子比比皆是。在本案中被异议人答辩过程没有提供被异议商标实际使用而获得显著性的有效证据。可见在比对商标近性的过程中，证据支持也是十分必要的。作为商标代理人需要树立证据观念，强化举证意识。

判定商标相同或近似的比对方法

《商标法》第五十二条规定了侵犯商标注册专用权的各种行为，其中第一项规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵权。其中对商标相同或者近似的判断，是认定此类侵权行为的关键环节之一。根据《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

掌握上述原则依法判断商标相同或者近似，要注意把握以下几个要点：一、要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务，以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中，受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、近似时，判断注意力也要回归到此种情景，也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况。但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。这就涉及到行为主体的一种行为能力的判断，审判实践中也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生心证过程中，都要坚持以相关公众一般注意力的标准。

二、准确地掌握对商标相同或者近似的整体、要部和隔离的比对方法。按照消费者在市场中对商标的感知规律，审判和行政执法实践中常常运用商标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法，来判断商标的相同，特别是商标的类似。

(一)整体比对，又称为商标整体观察比较，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为商标作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此，当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而产生的整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。

(二)要部比对，又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的误认，就可以判断为商标近似。

(三)隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比

对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般地说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标的比较。

在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对，不同于消费者在市场中实际购买交易的情况，有可能使法官更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。

所以，《若干解释》该条规定的基本内容，是要求法官在认定商标相同或者相近时，应当综合采用上述比对方法，关注商标的整体给消费者的感受，用时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对。采用这样方法，可以使法官更科学准确地判断侵权行为，从而保障办案的质量。

三、判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据商标法第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性，当实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。

除了显著性外，对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱，可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中，对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标，甚至驰名商标近似的商标，此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以，对显著性强、知名度高的商标，容易被当成目标受到不法侵害，应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时，应当考虑商标的显著性与知名度要素。

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北京集佳知识产权代理有限公司柴旭

职业领域为商标代理和诉讼。曾参与吴锐诉世纪超星公司著作权纠纷、正泰诉施耐德专利纠纷、广东苹果实业有限公司诉商标评审委员会行政诉讼，积累了丰富的知识产权诉讼经验。2008年加入集佳知识产权代理有限公司，先后处理数十起商标异议、商标注册驳回复审、商标异议答辩等商标法律案件。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。