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论我国董事会中心主义治理模式的困境与未来: 兼评《公司法》三次修订草案的立法变动

2024-05-07王凯莉

中国证券期货 2024年2期
关键词:监督权公司法董事会

基金项目:2022年浙江省大学生科技创新活动计划暨新苗人才计划项目“我国证券纠纷特别代表人诉讼制度研究——以康美药业案为例”(2022R406A048)的阶段性成果;2022年浙江理工大学科研创新计划重点项目“独立董事制度的适用困境与完善——以‘康美药业被罚案为视角”的阶段性成果。

作者简介:王凯莉,硕士研究生,研究方向为公司法、证券法。摘要:当前,我国《公司法》中董事会定位不明、角色不清,存在三大症结:董事会的经营决策权受制于股东本位思想而难以行权;董事会的监督权受制于双层监督机制而履职边界模糊;董事的权责体系由于信义义务不清、问责机制不足以至追责困难。对此,需重新配置董事会、股东会、监事会的“三会”权力格局,在扩张董事职权范围的同时,完善以信义义务为核心的问责机制,加强董事对第三人责任承担,构建新《公司法》下权责一致的董事会中心主义法律框架,回应当前我国公司治理与资本市场发展的现实需求。关键词:董事会中心主义;董事会;经营决策权;监督权;权责一致

一、引言

股东会中心主义和董事会中心主义两种治理模式的选择奠定了我国公司整体的权力配置格局。当前我国《中华人民共和国公司法》(下称《公司法》)采取二元制公司治理模式,董事会“在其职却难谋其位”,导致我国董事会整体呈现出职能定位混乱的局面。2023年12月,新《公司法》正式公布,其中如何重新配置公司内部权力结构成为三版修订草案变动的重要内容。新《公司法》选择继续沿用三审稿中关于公司“三会一层”权力配置的修改内容,恢复现行《公司法》关于董事会职权的列举性规定,而抛弃了一审稿中“剩余权力归属董事会”的权力内容改动。可见,公司治理体系采取股东会中心主义还是董事会中心主义,在中国《公司法》的立法与修法、理论与实务研究中一直存在着各种争论。同年2月,中国证监会和证券交易所正式发布实施《全面实行股票发行注册制相关规则》,资本市场将对强监管、严责任的法治规范体系和基础性制度建设提出更高要求,因此如何构建同当前多层次、多样态的资本市场相契合的公司治理模式,提升公司治理水平,也成为我国新《公司法》的重要目标。二、股东会中心主义与董事会中心主义的博弈之争(一)理论渊源:所有权与经营权分离理论

董事会中心主义起源于19世纪末至20世纪初的两权分离理论。19世纪末,由于公司规模的扩大以及股东的高度分散,股东虽然作为公司的实际所有人,但出于精力与能力的限制,难以有效发挥监督和经营公司的作用,在不损害股东利益的情况下更愿意把公司治理与经营的事务交由董事处理,故经营管理的法定权力逐渐转向董事会,由此出现了公司的经营控制权与所有权两权分离的情况。在两权分离的背景下,股东们缺乏收集必要信息以积极参与决策的动力,对于监督检查管理层的积极性也随之降低。一个理性的股东只有在预期收益大于成本的情况下才会花费必要的精力,但鉴于公司披露文件的周期性和复杂性,股东们了解情况的预期收益相当低,对于公司决策往往处于一种理性冷漠,因此只有将所有信息一次性传送到某个中心位置,并让中心位置进行集体决策,才能达成“成本更低,而效率更高”的公司治理模式,董事会中心主义则符合这样的现实需求。

早期,所有权与经营权的两权分离被作为董事会中心主义与股东会中心主义的关键分野,即董事会是否拥有法定的不受股东干涉的经营者权力,成为董事会中心主义的主要判断标准。最初,人们普遍认为所有者权力通常表现为对公司最根本事项的决定权力,该类事项决定着公司的存续与发展以及全体股东的根本利益;而经营者权力则表现为经营管理者对公司经营管理事项的执行权力。但后来学界逐渐认为,所有权与经营权分离是董事会中心主义的表象,而所有权与控制权分离才是其核心特质,即经营者权力当中的决策权力才是董事会中心主义的核心内涵,而单一的经营权概念主要被理解为执行权力,二者存在显著区别。从日常生活的理解来看,店铺中的员工伙计可以负责日常经营管理,但关于重大经营事项调整仍旧需要老板决定,因此经营权与控制权二者并非完全等同,经营权更多表现为一种对指令的执行,而控制权才是指令生成的本原。而从现代企业制度的运行情况来看,董事等经营管理人员能否自主开展经营管理往往依赖于对控制权的掌握,虽然二者几乎完全重叠,但控制权仍然成为支配的主体,故股东会中心主义与董事会中心主义应该主要围绕优化控制权展开。

中国证券期货2024年4月第2期论我国董事会中心主义治理模式的困境与未来:兼评《公司法》三次修订草案的立法变动

(二)界定标准:以控制权归属为界分标准

以控制权归属为界分标准,目前存在四种主流标准,即“终极目标说”“剩余权力分配说”“独立经营权说”“重大事项说”。“终极目标说”认为,公司治理目标是董事会中心主义与股东会中心主义两种公司治理模式的关键区别,股东会中心主义的目标是股东利益最大化,而董事会中心主义的目标则是公司自身整体利益最大化。在股东利益最大化的视角下,公司只是股东们进行投资和营利的组织工具,因此公司所有的营利活动都应当以股东利益为最终服务目标;但在公司自身利益最大化的视角下,公司以其独立的法人地位为基础,除了拥有公司自身价值,还需要关注对债权人、雇佣人员以及社会责任等多方面的利益保护。但“终极目标说”标准在现代企业制度下难以有效区隔两种公司治理模式。一方面,在现代企业的运行中,二者应当是一体两面而非割裂关系,因此新《公司法》不仅加大了对中小股东的权益保护,也加强了公司的社会责任建设新《公司法》第二十条:公司从事经营活动,当在遵守法律法规规定义务的基础上,充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益,承担社会责任。国家鼓励公司参与社会公益活动,公布社会责任报告。;另一方面,即便在公司整体利益最大化的模式下,公司内部仍然难以扫清控股人的内部控制问题,董事会中心主义依旧形同虚设。“剩余权力分配说”主要通过判断公司内部兜底权力的分配,认为《公司法》和公司章程中未分配的或者遗漏的公司事项剩余权力的归属机构就是公司治理中心。但该学说存在一个较大的问题,即剩余权力内含的权力空间究竟有多少。假设《公司法》的剩余权力決定了绝大程度上的控制权,那么可能引起“一权独大”下的内部控制风险;假设《公司法》对于股东会和董事会的行权范围清晰明确,那么强行兜底确定归属权实则并无必要。而从现实来看,目前法律和公司章程尚未进行分配的剩余权力通常并不涉及公司的核心事项,因此该学说并未触及权力分配的核心内容,难以作为二者的核心判断标准。

除了对于公司目标以及权力分配形式的判断,“独立经营说”与“重大事项说”则更倾向于对董事会与股东会的实质权力分配进行判断。“重大事项说”认为,经营者控制公司的本质是控制经营,而非控制公司根本事项的决定,而股东大会有权决定公司如章程修改、合并、营业转让、解散等生杀大权,因此股东是固有的公司治理中心。但公司生杀大权本身是所有者的固有权力,故在该学说下,董事会中心主义仅成为无可实现的伪命题,无法解决当前公司治理的内部矛盾。“独立经营权说”虽然与其有着相似的逻辑,但更有利于在立法上完成董事会中心主义的转变,更能顺应全面注册制改革下对公司内部治理功能重塑的要求。“独立经营权说”认为,在公司治理过程中,董事会是否享有不受干涉地行使其法定职权的权力是判断核心,即如果对于董事会负责的事项,股东会议不享有最终决定权,董事会可以独立行使职权,则属于董事会中心主义。“独立经营权说”事实上强调经营者对于最终决策权的掌握,这种界定在所有者权力天然归属于股东大会的情况下,可以通过综合配置董事会权力,缓解董事会同股东大会、经理层、监事会之间的矛盾核心,因此更合适作为两种公司治理模式的界分标准。三、比较:不同法域下董事会中心主义的法律模式建构(一)自下而上的美国董事会中心主义

两权分离的公司发展背景下,以董事为代表的公司管理者出现,美国联邦政府通过弱化和分割机构股东,为董事会中心主义扫清了发展障碍,因此美国的董事会中心主义实际上脱胎于自下而上的商业需求。从具体立法来看,在19世纪末,美国新泽西州《公司法》开始放松管制,宽松的营商氛围让大量州外公司流入,自此各州都向公司自由化转型。至此,董事会中心主义成为美国公众公司治理的商业现实,也逐渐成为全球范围内的公司治理范式。

美国作为董事会中心主义的代表性国家,具体通过“反股东干预”与“商业判断规则”来实现董事优先。美国公司法“反股东干预权”的程度相当之大,不仅体现在公司内务规则上,甚至许多商业法中都明确限制了股东对公司治理的参与。《美国标准公司法》以及《特拉华州公司法》都明确规定公司所有权力以董事会为中心,公司的经营和事务基本交由董事会管理,但也存在以公司章程或者授权签订的协议为例外。《美国标准公司法》第8.01节(b)条规定:公司所有权力应由董事会或者在董事会授权下行使,公司的经营和事务应由董事会管理或者在其指导下管理,除非公司章程或者经第7.32节授权签订的协议另有限制。虽然特拉华州允许公司章程中规定限制公司董事权力的条款,但在实践中,法院可能并不会支持股东作出的扩张自身权力、限制董事会权力的章程安排。除此以外,“商业判断规则”也被视为董事会中心主义的重要保障制度。商业判断规则的核心理念就是避免司法审查对董事的公司管理和商业决策进行过多干预,其主要是为董事商业决策造成的损害提供了事后的司法审查标准,法院只要求董事提供合理有效的董事会决策过程和监督证据,而对于董事会事前、事中未违反注意义务下的商业决策予以充分尊重。因此,商业判断规则在很大程度上避免了司法干预,保护了董事经营决策权的自由行使。由此可见,美国的董事会中心主义是非常彻底的。

同时,美国辅之以“股东审查制度”来避免董事会权力过大诱发的代理风险。针对董事会享有极大的优先权力,美国法律必然考虑到纳入机构以审查董事会的决定,因此法律赋予股东审查董事会决定的权力以平衡董事会的重要权力,Bainbridge教授反对赋予股东审查董事会决定的权力,他认为这不可避免地会将董事会的某些权力转移到其他地方。如果A的每一个决定都要由B来审查,那么我们实际上就是将权力的位置从A转移到B,因而A事实上没有任何权力。即在董事会表现不佳时介入并行使投票控制权以实现政策或人事的改变。但股东的问责机制并非畅通无阻,而是被加以限制的。特拉华州大法官在Blasius诉Atlas一案中试图提供这样的解释,“股东的特许指导权要以合法性基础为前提”,The Delaware Court of Chancery tried to provide such an explanation in Blasius Industries,Inc.v.Atlas Corp.,564 A.2d 651(Del.Ch.1988).即股东投票的问责机制必须满足一定条件才能发动,因此实践中股东审查权力通常被视为一种例外管理的形式,只有在业绩下降到一定程度时,股东会才能动用股东权力对董事会的决定进行审查。因此,美国法域中的股东投票审查不被理解为公司决策结构的主要组成部分,而被理解为最后的问责手段。

(二)自上而下的中国董事会中心主义

美国由商事实践的现实需求推动《公司法》自下而上的变革,而我国更多受到政治导向而主动向自由宽松的商事环境转变,因此我国《公司法》变革是由自上而下推动形成。但正是由于自上而下的主动变革,形成了我国《公司法》复杂的内部制衡体系,催生了具体治理机制中董事会的功能性需求同立法整体对各机构的职权划分之间的矛盾。

从实践情况来看,董事会通常作为“经营决策者”操持公司日常经营,但当前我国《公司法》对董事会的法律性质更倾向于执行机构。《公司法》第三十六条《公司法》第三十六条:有限公司股东会由全体股东组成,是公司的权力机构,依照该法行使职权。和第九十八条《公司法》第九十八条:股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。都明确了有限责任公司和股份有限公司的股东会功能定位——将股东大会视为公司的最高权力机关,而董事会功能定位并未明确规定,但从其具体职权,如“董事会对股东会负责”“董事会向股东会报告工作”“董事会执行股东会的决议”来看,董事会之于股东会决策而更存在执行机关的角色。而从《公司法(草案一审稿)》到《公司法(草案三审稿)》及新《公司法》的内容来看,《公司法(草案一审稿)》第六十二条《公司法(草案一审稿)》第六十二条:有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。明确规定董事会是公司的执行机构,但新《公司法》又将该规定删去,可见立法者对于是否将董事会列为公司执行机构也采取保守态度。“执行机构”这一定位,不仅与董事会应当作为“经营决策机构”的立法本意并不相符,而已难以适应股权愈加分散的现代企业治理背景。而造成实践情况同立法框架脱节的主要原因,正是我国董事会中心主义的概念形成于自上而下的政策指导,尚未脱离“股东本位”的治理思想。尽管立法赋予董事会一定范围的职权,但实践中的公司治理仍然习惯于“股东本位”模式,从而产生董事“能决策但难以决策”的矛盾。从整体来看,目前董事存在“决策者”“经营者”“监督者”等多种角色职能,尽管《公司法》对股东会、董事会、监事会及经理的职责和权利分别进行了逐条列举性的規定,但依旧无法脱离权责重叠、难以划分的窠臼。这直接催生出现实中公司治理的诸多问题,加之我国股权相对集中,一股独大的股权结构以及国有企业改革历史遗留问题导致“股东本位”思想仍然影响深远,股东直接参与管理的现象普遍,董事会在股东和管理层的夹层中摇摆,董事会中心主义的转变并不彻底,由此形成了形式上的董事会中心主义,而事实上的股东会中心主义。

四、症结:我国董事会中心主义的异变原因

(一)经营决策权:事实上的股东会中心主义

控制权作为区分董事会中心主义和股东会中心主义的核心标准,其本身包含许多权力内涵,有学者提出通过霍菲尔德权利理论拆解控制权内涵,主要将其分为三大职权定位,即表决权、经营管理权、监督权,后为方便讨论,将表决权与经营管理权统称为经营决策权,这也是我国董事会中心主义的重要症结之一:股东大会与董事会的经营决策职权边界模糊。经营决策权作为董事会的核心职权,主要内涵在于赋予董事会依据自我判断以公司利益最大化的方式决定公司经营事务的法定职权。我国《公司法》受制于股东本位的倾向,遵循“重大事务决策权归股东会”“一般事务决策权归董事会”的思路划分公司权力,所形成的权力配置格局看似理想而清晰,但实则具体立法中落于混乱。《公司法》第三十七条《公司法》第三十七条:股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。赋予股东大会决定“公司的经营方针和投资计划”的职权,《公司法》第四十六条《公司法》第四十六条:董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。赋予董事会决定“公司的经营计划和投资方案”职权,但经营方针和经营计划之间、投资计划和投资方案之间在实践中是否存在明显差异?参见仲继银:《中国公司治理的十大流行性谬误(上)》,载《董事会》2008年第11期。倘若没有差异,那么两者的权力究竟孰先孰后?为了实现股东会与董事会之间的决策权平衡,防止某一方的职权过度扩张,《公司法》在第三十七条与第四十六条分别加入了股东会和董事会都享有“公司章程规定的其他职权”这一兜底条款。但这一条款本身存在立法逻辑上的矛盾,公司章程的修改权限本身就是所有者权力,因此该条款实质上只限制了董事会的职权扩展,使董事会陷于绝对弱势地位。

除了同股东会直接冲突,董事经营决策权还可能由于董事独立性被蚕食而受到挑战。虽然股东无法改变公司权力分配规则,但在股权集中的公司内部掌握着强势的话语权,股东利用董事提名权和累积投票制的选任机制,可借由股权影响力选任符合自己利益的董事会成员,控制其服从特定股东的目标。以独立董事的选任为例,中国证监会在《上市公司独立董事规则》中规定,我国独立董事由董事会、监事会以及满足持股比例的股东提名,并由股东大会选举产生。由于我国上市公司股权相对集中,控股股东普遍占有绝对地位,公司实际控制人享有董事的提名权与选举权,更倾向于提名不与自己产生利益冲突或是不会对自己决策产生掣肘的候选人,加之“一股独大”背景下的累积投票制度,容易使受到大股东控制的候选人得以选任,从而出现自己监督自己的悖论。一旦董事的提名、选任、薪酬受制于股东会,董事会的独立性则难以保障,董事会也很难真正享有经营决策权。实践证明,过度强调股东会在《公司法》治理结构中的决定性地位,既不利于公司管理层经营自主性的发挥,也不利于合法权利的保障,因此改变经营决策权的权力配置成为《公司法》修订背景下亟待解决的问题。

(二)监督权:双层制下的监督机制冲突

“监督者”亦是董事会的重要角色,Eisenberg教授強调董事会应当以监督、督导和公司经营管理作为主要职责和角色定位。See Melvin Aron Eisenberg,Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation: Officers,Directors,and Accountants, California Law Review,Vol.63,No.2,1975,pp.375-439.但区别于其他国家从一而终的监督机制,我国的监督机制显得过于糅杂。目前,我国公司内部制衡机制融合了多个国家的治理特色:上市公司施行与日本公司相同的董事会与监事会平行制度,又借鉴德国公司上层监督董事会和下层管理董事会的纵向功能性分设,也参考英美国家的独立董事制度,在审计、薪酬、提名等专门委员会中强调独立董事的对内监督作用。因此,当前我国公司的监督主体涉及股东大会、股东、董事会中的专门委员会、监事会以及外部市场等多方角色,但机构之间的功能同质化问题相当严重。同时,不同法系、不同治理理念下的制度移植,反而使监督机构相互掣肘。具体而言,公司内部的监事会与独立董事,两者皆担负公司监督职能,独立董事的监督职权范围在《公司法》中未进行详细说明,《公司法》第一百二十二条:上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。2023年4月国务院办公厅印发的《关于上市公司独董制度改革的意见》(以下简称《改革意见》)中明确表示,独立董事的核心职能在于监督,并将监督重点锚定在关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域;独董应特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项,重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免薪酬等关键领域进行监督。而监事会的职权范围在《公司法》第五十三条中明确列举,《公司法》第五十三条:监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(一)检查公司财务;(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;(四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(五)向股东会会议提出提案;(六)依照本法第一百五十一条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;(七)公司章程规定的其他职权。具体包括财务审查以及公司董事、高级管理人员的人事监督。两者都具有财务审查、人事监督以及独立聘请外部审计机构和咨询机构进行调查的权利,监督职能存在很大范围的重叠。尽管监督机制层层加码,但《公司法》亦未就两者权力分配进行明确,两种制度界限模糊带来的功能同质化,可能进一步催生权力冲突与监管中空,引起公司的监督混乱。现状下,双层监督机制反向弱化了董事监督的必要性与可行性,随着全面注册制改革的落实,我国公司股权分散化成为必然趋势,如何融合董事会的监督职能和监事会,如何平衡双层制的监督机制,是我国《公司法》亟待解决的问题。

(三)责任制度:立法缺失下的权责失衡

董事会中心主义趋势带来了董事会的职权强化,但所有权与经营权分离的背景下必然引发代理成本问题,即公司治理可能需要面对董事会利用各种机会主义行为谋求个人私利的风险,因此如何约束董事行为也成为董事会中心主义模式的核心问题之一。从权责一致的法律原则来看,在强化董事会职权的同时,必然要辅之以相应的义务问责机制以遏制董事恣意行为。

缺乏董事责任的具体问责机制,是造成我国《公司法》不敢让董事享有过大职权的直接原因。在公司法学界的“法人机关理论”通说中,公司以独立法人资格对外承担责任,因此公司董事与第三人并不存在直接关系,这也几乎否认了董事对第三人责任。但新《证券法》第八十五条①则呈现出不同的立法态度:规定包括董事和高管在内的信息披露义务人要对第三人承担连带赔偿责任。既然董事对于公司信息披露失实造成的对第三人损害需要承担责任,那么董事在公司经营决策过程中出现损害第三人权益的其他职务行为,是否也存在承担责任的合理性呢?目前绝大部分的英美法系国家与大陆法系国家,仍然主张“法人机关理论”下的董事“不承担责任说”;但我国台湾地区公司法以及瑞士民法的相关解释则支持董事对外“承担责任说”。当前来看,董事对第三人责任是保护第三人利益的现实需要,但我国《公司法》对于《证券法》第八十五条董事对第三人的责任承担制度尚未有所回应。

除此以外,董事信义义务问责标准模糊不清,是造成我国公司法实践中董事责任难以发挥作用的间接原因。目前,各国公司法主要以信义义务为核心,形成董事责任体系。然而,我国关于信义义务的核心要素、判断标准等内容尚不健全,其中董事的勤勉义务作为信义义务的主要下位概念,在我国《公司法》中仅做了宣誓性的规定,与忠实义务相比,没有明确翔实的履职要求作为判断标准。以目前的原则性条款来看,②勤勉义务更多是以抽象的“是否充分了解信息”“是否尽职调查”“是否达到合理审慎的注意”的主观了解来加以判断,司法实践对于如何判断董事是否勤勉尽责存在判准不一的情况。义务内涵不明带来董事履职失焦,责任约束机制缺失造成代理风险扩大,因此《公司法》需要通过构建合理的信义义务与问责体系,既要平衡董事职权的扩大,又要避免严苛责任过度挤压商业决策的自由空间。

五、探索:新《公司法》对董事会权责体系的重新配置

(一)股东会与董事会权力格局:剩余权力归属的优化

《公司法(草案一审稿)》对于董事的经营决策权分配进行了较大的改动,主要包含三个方面:①删除列举的董事会法定职权,第六十二条③以剩余权力归属取代之。②删除列举的经理层职权,第六十九条④对经理职权概括为根据公司章程的规定或者董事会的授权范围。③删除了股东会部分职权,第五十四条⑤仍然维持股东会的列举性职权+章程兜底条款,但删去“决定公司的经营方针和投资计划和审批公司年度财务预算和决算方案”的表述。但《公司法(草案二审稿)》删去了剩余权力归属的立法尝试,《公司法(草案三审稿)》及新《公司法》延续了二审稿的态度,相比于现行《公司法》,删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项管理事项,将公司实际经营的职权从股东会转移到董事会职权中,整体的修法思路仍然趋于加强并进一步保障董事会在公司经营中的独立地位,以强化董事会的主观能动性与决策能力。

从《公司法(草案一审稿)》的表述来看,其删去了现行《公司法》中对于董事会职权的大多数描述,似乎是为了留下更多剩余权力以体现其董事会中心,但在维持股东会列举性职权与章程兜底的前提下,对董事会的法定职权条款进行删除,依然没有解决董事会与股东会重叠职权的归属问题。在董事会与股东会的重叠职权范围内,哪些董事会的职权不可剥夺,哪些董事会的职权可主动放弃?倘

①新《证券法》第八十五条:信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

②《公司法》第一百四十七条:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

③《公司法(草案一审稿)》第六十二条:有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。

④《公司法(草案一審稿)》第六十九条:有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

⑤《公司法(草案一审稿)》第五十四条:股东会行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。……若没有进一步明确股东的权力范围,是否会默认赋予股东会权力优先,进一步造成股东会权力扩张和对董事会职权的架空?因此,在仅以剩余权力归属董事会的立法情况下,董事会很可能只享有了形式权力,而没有实质权力。从上述分析中可见,剩余权力标准能否触及股东会与董事会的核心问题的关键不在于如何进行归属,而在于归属权力本身的重要与否。尽管剩余权力归属标准在表面上看是一个非常“方便”的标准,但该标准仅适合特定情况,即《公司法》和章程“未规定的权力”本身较为重要的情形。《公司法(草案一审稿)》的这一立法思路并未明确董事会的权力中心与决策权威,反之带来了剩余归属范围下董事会权力是否被架空、股东会与董事会二者之间权力能否相互让渡等解释难题。

而从新《公司法》最终规定来看,在股东会职权方面,第五十九条新《公司法》第五十九条:股东会行使下列职权:(一)选举和更换董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(二)审议批准董事会的报告;(三)审议批准监事会的报告;(四)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(五)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(六)对发行公司债券作出决议;(七)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(八)修改公司章程;(九)公司章程规定的其他职权。股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。……保留一审稿的修订,删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项内容,保留其他原股东会职权,总体而言缩限了股东会职权;在董事会职权方面,新《公司法》第六十七条新《公司法》第六十七条:有限责任公司设董事会,本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(五)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(六)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(七)决定公司内部管理机构的设置;(八)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(九)制定公司的基本管理制度;(十)公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。回归了现行《公司法》对董事会职权的列举式规定,为保障立法和体系的统一性,仅删除其中“决定公司的经营计划和投资方案”和“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”两项董事会职权,保留其他原董事会职权。但值得注意的是,新《公司法》进一步明确“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”,将公司经营层面的决策权力更多设置在董事会层面。如果说“剩余权力归属”的立法思路过于激进,而新《公司法》中的“股东会可授权公司债券发行的权力”显然又回到了起点,因为公司董事在发行债券领域的经营与执行早已是实践中的客观事实,该立法思路与其说是保守,更像是再度明确了股东会中心的治理模式。

从《公司法(草案一审稿)》到《公司法(草案三审稿)》修订,再到新《公司法》通过,可以看到立法者对于股东大会和董事会的权力配置依然较为纠结,希望寻求不过于激进的或是过渡阶段的权力配置思路,对此可以考虑以下折中方案:在所有权与经营权内容相分离的基础上,列举股东会与董事会职权。一方面,股东会职权可以删去如“决定公司的经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”等非所有者权限范围的职权。这些权限本身不属于所有者权力,虽然涉及公司发展,但并不会直接决定公司的存续情况,因此对于存在功能同质性的非所有者权力可以统一归属于董事会。另一方面,可以采用“概括+列舉”的方式明确董事会作为公司经营的权力中心,除法律和章程另有规定之外,享有所有经营事项的决策权力。对于公司经营事项,董事对所处行业的状况与公司的运营更为熟悉,能够更加迅速地做出对公司更为有利的经营和投资决策,因此应当确保董事会对于这些事项保有最终决策权力。以所有权和经营权分离为主要标准,辅之以剩余权力归属,强化董事会经营决策权,避免对股东所有权下控制权的过分削弱,是较为合适的立法选择。

(二)监事会与董事会监督职权:以单层制代替双层制

在我国的公司二元制公司治理模式二元制治理模式下,董事会与监事相互独立,董事与高级管理人员不得兼任监事,由监事对公司财务以及经营管理人员进行监督与提出建议,从而形成对经营层的合理牵制。在我国公司治理体系的内部监督依赖于监事会的情况下,引入独立董事制度可能导致监事的职能弱化。中,股东会之下的董事会与监事会呈并行之态,如何避免监事会与董事会在监督功能上的冲突与推诿,则又关乎监督机制设置。该问题在《公司法(草案一审稿)》中给出了回应:监事会将成为公司结构中的可选择项,即我国公司法监督机制或将从双层制转向单层制,监督职权开始从监事会转向董事会,在新《公司法》第六十九条新《公司法》第六十九条:有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事。、第一百二十一条新《公司法》第一百二十一条:股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。 审计委员会成员为三名以上,过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务,且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。 审计委员会作出决议,应当经审计委员会成员的过半数通过。 审计委员会决议的表决,应当一人一票。 审计委员会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。 公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。、第一百七十六条新《公司法》第一百七十六条:国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的,不设监事会或者监事。中分别对有限责任公司、股份有限公司与国有独资公司的监督机制作出改革,明确监事会制度在公司治理体系中从“必选项”转为“可选项”,但对于不同公司类型的审计委员会人员配置作了更具针对性的调整。

新《公司法》在《公司法(草案三审稿)》的基础上进一步完善了审计委员会模式与监事会模式“二选一”模式,明确将审计委员会作为与监事会的实质功能等效的替代机构,即明确将《公司法》中监事会的法定职位转化为审计委员会职责范畴。但由于不同类型公司对于公司治理和人事需求的要求不一,有限责任公司的替代性监督选择要求相对较低,故新《公司法》要求其只须在审计委员会和监事会中二选一,对于审计委员会中的董事身份允许以公司章程自治的形式确定;而股份有限公司对于资本市场的影响较大,对公司治理的要求较高,因此其替代性监督选择要求较高,新《公司法》相较于草案的制度设计,删除了关于审计委员会中“独立董事应当过半数”的表述,似是放宽了对审计委员会成员独立性的要求,但其依然保留了过半数成员“不得在公司担任除董事以外的其他职务,且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”的独立性要求,且《公司法》规定审计委员会“由董事组成”,故其对审计委员会成员组成的要求依旧是《公司法(修订草案二审稿)》所点明的“独立董事”,同时要求完全排除可能影响其独立客观判断关系的人员参与。其实从理论上来讲,相对于董事会管理权与监督权合一,设立与董事会泾渭分明的监事会更有利于监督权的实现。但从公司治理的长期实践来看,监事会往往受制于内部人压力或存在逆向道德风险而难以履职。基于该现状,立法思路认为与其设置一个难以履职的监事会,不如加强董事会建设,在董事会中设置审计委员会,取代原监事会职责,避免监事会与董事会权责重叠与冲突。从草案修订的内容补充来看,《公司法(草案一审稿)》中允许公司选择单层制治理模式的立法尝试,再到新《公司法》这一最终版本,则是不断完善不同公司类型下审计委员会的制度设计,可见立法方向明确要构建单层制监督机制。自主选择监督机构的模式不仅能够实现不同法域的公司监督结构与本土土壤的有效融合,也在兼顾投资者的投资需求上,赋予了公司理性自治的自由空间,未来或将成为我国《公司法》的特色制度。

(三)权责一致原则下的责任平衡:明晰义务与严苛责任

董事会中心主义的确立势必带来“三会一层”权力格局的重新配置,董事会职权扩大,也带来了董事责任的加重,对此《公司法》修订作出以下回应:

第一,明确信义义务判断标准。现行《公司法》仅规定董事对公司负有忠实义务和勤勉义务,但并未规定具体内容,这对界定董事义务和追究董事责任产生了困难,亦不利于在司法实践中的具体应用。新《公司法》以“不得利用职权谋取不正当利益”作为忠实义务的判断标准,以“为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意义务”作为勤勉义务的判断标准,这是第一次在法律层面对忠实义务和勤勉义务的内涵做出了相对明晰的界定,不仅有助于司法裁判,也对董事的自我判断有了基本的衡量标准。同时,新《公司法》从第一百八十一条到一百八十五条忠实义务的具体内容与现《公司法》第一百四十八条基本一致。对董事违反忠实义务的具体行为分别进行了列举式的规定,并补充了在违反忠实义务下的董事归入责任。新《公司法》第一百八十六条:董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。相比于可以通过客观条件进行反向列举加以判断的忠实义务,董事的勤勉义务标准则仍采用了原则性概括,因此法律还需考虑是否需要给予勤勉义务最低客观标准,如持续关注并了解公司事务,对于公司经营情况、财务状况、重大事件是否损害股东利益等方面进行审慎的调查核实等。

第二,进一步扩张董事责任。从追偿主体的角度,董事责任通常可以分为三类:一是董事对公司的责任;二是董事对股东的责任;三是董事对第三人的责任。在过去的做法中,通常认为公司人员职务行为的权利、义务、责任均归属于法人承受,法人对外承担责任后,可向有过错的行为人内部追偿。但《公司法(草案一审稿)》到新《公司法》都明确董事应当对公司、股东、第三人承担责任,明确规定董事在职务行为给他人造成损害,或是存在故意或重大过失时的对外赔偿责任。新《公司法》第一百九十一条:董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。相比于现行《公司法》的规定,新《公司法》显然扩大了赔偿责任的适用范围,形成了同新《证券法》董监高连带赔偿责任的制度联動。在董事会中心主义背景下,董事责任大大加重,董事在执行职务时需尽更大的注意义务,但在责任的形态上,董事的第三人责任不宜规定为连带性质,因为连带责任意味着董事要承担公司经营中针对第三人的直接、全面的注意义务,这实际上将董事义务与公司义务完全等同。虽然注册制改革要求资本市场和公司治理都建立强监管、严责任的制度体系,引入董事第三人责任有助于加强对债权人的保护,但实践中董监高的过重责任可能引发寒蝉效应,因此还需设置合理的责任避险机制。

第三,在董事责任扩张的同时,引入董事责任保险制度。董责险制度是新《公司法》的新增规定,之所以走入大众视野主要源于全面注册制改革下新《证券法》实施和相关事件的驱动。我国新《证券法》中的特别代表人诉讼制度在改善中小投资者诉讼难现状的同时,也增加了企业自身和董事高管的诉讼风险;2021年康美药业造假案的天价赔偿判决,让即使连带责任最少的独立董事也需要承担超过1亿元的责任金额,为保证高责任风险的董监高人员权责利平衡,公司内部配置董责险有了现实需求。但根据2024年《中国上市公司董责险市场报告》来看,购买董责险的上市公司数量在经历了2020—2023年的持续快速增长后,随着市场对于证券诉讼风险的关注度逐渐下降,投保情况出现了回落;而从2023年上市公司的保单限额情况来看,上市公司选择4000万~6000万元保额的占大多数,以2023年12月26日中国证券集体诉讼调解第一案“泽达易盛案”为例,7000余名科创板投资者获赔2.8亿元,但据了解,泽达易盛曾发布投保董责险的公告投保限额是5000万元,即使此案的调解结果经保险人事先同意,该保额也不足以赔偿投资者的全部损失。与此同时,《公司法》以任意性条款的形式建议上市公司配置董事责任保险,公司为董事投保责任保险或者续保后,董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。虽然新《公司法》提出董责险制度本质上是为了给董事个人提供转嫁风险的渠道,但以任意性条款的形式让公司为董监高责任风险兜底,在股东角度只是无端增加公司人员运营成本,因此该制度运行的具体成效恐不理想。未来,如何完善董事权责平衡的制度设计,仍是新《公司法》框架下的重要问题。

六、结语

从《公司法(草案一审稿)》到新《公司法》,在修改理念和制度创新层面均有较多可圈可点之处。一方面,强化了公司治理结构中董事的职权与责任,厘清了过去股东会与董事会模糊的职权内容,明确了勤勉义务、忠实义务具体内涵,突破了过去董事对第三人的“不承担责任说”,同时兼顾董责险等履职避险路径,呈现出权责一致的法律逻辑与立法框架。另一方面,完善了审计委员会和监事会的“二选一”机制,融合了我国公司治理特点与国外治理经验,体现了立法的实用主义倾向,或将成为我国《公司法》的独有特色制度。随着国家对企业治理能力与治理体系的现代化需要,资本市场的注册制改革也对投资者保护提出了更高的要求,对市场监管和公司治理也提出了“强监管、严责任”的制度建设需求,但《公司法》修订如何同新《证券法》形成联动,如何回应中国特色企业制度的建设需要,如何加强公司治理能力和治理体系现代化,未来仍需进一步的解释和实践。

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