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论企业数据利益的可担保性

2024-05-04宋云婷

金融发展研究 2024年3期
关键词:担保

宋云婷

摘   要:企业数据因自身的公共物品属性无法发挥客体界定担保权利私域的参照物作用,而企业数据利益具有财产性与价值性的内容,并能够依托其利益的形态与现行法律框架下的担保客体形态相容纳。区别于单一的赋权或行为控制,将企业数据纳入尚未上升为权利的法益体系并对企业数据利益适用担保法的积极规制,能对担保利益予以更加积极灵活的保护。理论上,企业数据利益因具有特定性与独立性且能够变价转让而具有担保客体适格性。在规范层面,需扩大解释《民法典》第四百四十条第七款担保客体规定以容纳企业数据利益,公示由统一登记渐进至权利担保体系内抵押的登记对抗与质押的移转生效的配套公示模式,而担保的实现要更注重当事人意思自由。此外,引入数据贴标与数据信托等第三方参与的担保机制,愈益满足企业数据利用与保护的双向需求。

关键词:企业数据;企业数据利益;担保;数据贴标;数据信托

中图分类号:F830   文献标识码:B  文章编号:1674-2265(2024)03-0064-12

DOI:10.19647/j.cnki.37-1462/f.2024.03.007

数据的非竞争性导致排他性权利在放弃数据使用方面的成本高于有形物权,若使数据发挥作用,就要让发现和开发数据的人较竞争方获取回报,数据排他性权利是最简单和低成本的手段(Smith,2007)[1]。此时面临一个悖论:非排他性的数据需以排他性权利为工具,达至从竞争性投入中占有收益的效果,若数据不能作为担保权益的“抵押品”,那么是很难令人满意的①。零散数据的非竞争性与非排他性毋庸置疑,然而,占据主导地位的企业通过技术手段而实际掌握了他们加工处理过的数据集合并排除他人的非许可性侵入(Inge,2015)[2]。企业拥有掌握数据流的控制力,在此基础上接续通过商业使用的客观方式赋予了企业数据价值。由此,企业通过加工处理及技术手段对非排他性的零散数据进行聚合重构,形成了具有竞争性和排他性的具备价值属性的企业数据利益,也就存在其作为担保标的的讨论空间。

自2016年贵阳银行首次基于数据资产抵押发放“数据贷”到2022年北京银行落地千万元级数据资产质押融资,既有实践也不断释放出企业融资对数据担保需求的信号。然而,数据的担保问题在学界所受关注不足。为此,本文将分别探讨:(1)“企业数据担保”概念因何存在偏差,企业数据利益又如何界定?(2)现行法对于企业数据利益的担保在赋权与行为控制模式之间如何选择?(3)法律为应对此种新型担保应如何延伸及调试,其范围扩张之边界又在何处?(4)如果实践允许企业数据利益担保中第三方机构的加入,如何流畅衔接担保法律制度与第三方机构介入的担保机制?

一、客体转向:由企业数据到企业数据利益

(一)“企业数据担保”概念的纠偏

在担保法律关系中引入数据的客体通常被称为“数据担保”,同样,此客体限定为企业数据就称为“企业数据担保”。惯常理解下,“企业数据担保”的担保双方将数据专门存储在受担保方的服务器上或采取其他技术手段予以固定存储,当担保实现时将该固定数据进行变价以达至担保之效果。有学者提出将担保客体由数据转向数据资产,以满足担保客体的财产属性、经济价值以及宏观和微观经济核算的实质要求(林彦佐,2023)[3]。中国资产评估协会发布的《数据资产评估指导意见》也明确界定“数据资产”是特定主体合法拥有或者控制的,能进行货币计量的,且能带来直接或者间接经济利益的数据资源。由此,企业数据以及以数据的法律定位为前提的数据资产,似乎都可以作为担保的客体。但是,企业数据抑或是具有“资源”意涵的数据资产,因兼具非竞争性与非排他性,故无法发挥客体参照物的作用以顺利界定出担保权利抽象的私域。

具体言之,法律调整与保护的对象是具体的社会关系而并非数据本身。客体作为权利附着或指向的对象,当权利开始脱离客观规则形成一个抽象的私域空间时,这种模糊的私域空间需要客体在客观上作为参照物来予以界定(梅夏英,2016)[4]。我国数据相关权利的缺失将财产关系的观念局限在“数据”层面,认为财产性必须依托于“数据”才能发挥经济价值。“企业数据担保”则执着于论证“数据”可类推于“物”从而适用担保法律规范,这种混淆嚴重模糊了物和法律关系二者的基本范畴,也即混淆了数据与数据利益关系二者的范畴,这就导致法律上的担保法律关系处于“物”的思维定式之下,始终受到数据的公共产品属性以及数据权属不清的诘问,阻碍数据利益关系的独立生长和担保法律关系的体系延伸。

从法律关系的视角着眼,“企业数据担保”仅涉及法律对于担保双方之间担保关系的调整,而将企业数据作为担保的客体则发挥客体界定担保权利私域的参照物作用,当企业数据公共物品属性带来的非确定性使其丧失参照物作用时,担保权利行使的私域无法界定乃至存在落空的可能,担保风险急剧增大,此时对企业数据进行担保就将沦为泡影。如水资源与数据都具有公共物品属性,当企业对水进行加工处理后又装入瓶中,企业对瓶装水产生了占有、使用、收益等利益,此时的水瓶就是固定数据的相关技术手段,瓶中的水就是采取技术手段被固定后的数据,即使水这种公共物品被固定,也不能说此公共物品能够被担保。当瓶装水作为担保法律关系的客体时,瓶子与水不可分离,也就是说,“企业数据担保”是个伪命题,当数据被固定后,数据与采用的固定技术手段的“瓶子”的价值不可分离,共同成为担保的客体,而数据本身不依赖于技术手段就不存在确定性。

“企业数据利益担保”可能涉及两组法律关系:一是受到法律调整的企业数据利益关系,如受到《反不正当竞争法》保护的避免不正当行为人利用数据爬虫技术侵害的企业数据经营权益;二是担保法律调整的企业数据利益担保双方之间的担保关系,此时充当参照物的担保客体的确定性就依赖于企业数据利益的自身确定性。

(二)企业数据利益的界定

企业数据利益,是指企业掌握的能从企业数据控制力中切割分離出的具有经济价值内容的控制利益(纪海龙,2018)[5]。其至少包括两个要件:一是企业合法合理具有对企业数据的控制力,二是利益内容具备经济性与价值性。从性质上看,企业数据利益是对企业数据市场化利用流通作出前提性解释,是沟通企业数据和现行法下制度规范之间的必要媒介,也是企业对数据的经济价值予以变现的必要手段。一方面,它可以搁置界限模糊的数据权属争议,推动设立企业数据的利用与分享准则,具有实现数据利用充分性与法之安定性的功能;另一方面,企业数据利益作为沟通现行法与数据市场化流通利用的桥梁,比界限模糊的数据所有权更切合市场运转现实与交易实际需要。更为重要的是,企业数据利益具有财产属性,但其与物权法上的财产存在区别,其只关注于转让的企业数据的财产性内容而非数据载体本身(Cofone,2021)[6]。当一个人控制了数据的至少一个副本时,他就获知了数据内容进而拥有了数据利益,干涉数据利益占有的人要承担法律责任。

企业数据利益以控制形式区分,应包含直接的企业数据利益与间接的企业数据利益两种形式。直接的企业数据利益是指直接处于企业现时控制下的数据利益。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称数据二十条)中提及的数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权恰恰是直接的企业数据利益的重要表现形式。间接的企业数据利益是指可期待的基于企业已经控制的数据而生发出的经济收益,这种经济收益间接地处于企业控制之下。如企业基于现有数据将生产获得可期待的未来收益,对此收益的间接控制力即为间接的企业数据利益。类似于出租人租房时可期待的基于房屋所享有的对租客未来几个月的房租收益,这部分利益可作为承租权估值的基础被纳入非典型担保的范畴而受到担保法的保护(陈本寒,2014)[7]。直接的企业数据利益的运用可能产生的更广泛的收益可为间接的企业数据利益,如企业基于数据的加工使用而产生的长远收益就是间接的企业数据利益。

试以一例说明企业数据利益的担保。甲公司有加工处理后的数据集合存储于服务器中,将该数据用于本次想要从事的业务将具有极强的前瞻性和极高的收益,因此,甲公司想要进行数据有关担保以筹集雄厚的资金。此时,对于服务器及附着于其中的企业数据,企业可以不同的担保客体进行担保:一是数据存储介质——服务器;二是服务器中存储的企业数据;三是企业对服务器中数据享有的加工使用、产品经营等利益以及由企业数据延伸的可预期收益。

以服务器为客体的担保属于对有形动产的担保。服务器是存储数据的有形介质,本身具有客体固定的特点,但数据不因服务器的固定而停止流动,依然可以传输至其他服务器或云空间。作为有形动产,服务器能够进行合法的抵押、质押。但是,以有形的服务器为担保客体,担保的价值自然仅及于服务器本身的价值而不及于其存储数据的价值。当企业数据本身的价值及其能够创造的价值高于服务器本身的价值时,这种担保客体的选择仅能够为企业带来较低的融资。

对服务器中存储数据的担保就类似于“企业数据担保”。服务器中被企业加工处理后存储的数据聚合产生了经济价值,但上文已述及,“企业数据担保”是一个伪命题,企业数据的公共物品属性使其丧失界定担保权利私域的作用进而导致担保风险。当担保客体由企业数据转向企业数据利益时,可尝试将此种利益形态纳入权利质权体系中考量,进而维护法之稳定性。

以企业对服务器中数据的利益以及由企业数据延伸的可预期收益为客体的担保即为企业数据利益担保。以企业对服务器中数据享有的加工使用、产品经营等利益为客体的担保为直接的企业数据利益担保,而将数据用于业务后可期待收益作为客体的担保即为间接的企业数据利益担保。当甲企业需要担保融资启动数据相关业务以便获得更大收益时,提供融资的一方将积极配合甲公司的融资程序并提供资金以确保其所提供的资金能够被及时返还,这将成为一项双向互利的融资,并极大促进数据的利用与流动。需要注意的是,在间接的企业数据利益的担保中,由于担保的客体是一项未来可期待的收益,此项收益需要具有法律保障的确定性,如担保人与第三方签订合同,约定未来项目可至少取得的收益,当甲公司届至担保期限而无法还钱时,可至少使被担保人受到保护,即藉由该合同向第三方代为求偿。即甲公司与乙公司签订合同约定乙公司开发利用甲公司的数据将达到一定的收益,后向丙银行以该间接数据利益为担保客体进行融资,当甲无法偿还担保金额时,丙可向乙求偿。

(三)企业数据利益担保的阻碍:规范层面与实践层面

关于企业数据利益这类暂无相关法律规定又具有财产性的特殊客体能否进行担保,我国物权编的担保制度采取了更为审慎的态度。一方面,《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第一百一十六条继续采用物权法定的原则,仍然将担保客体的法定性作为担保设立的判断标准。另一方面,《民法典》物权编第三百八十八条增设了“其他具有担保功能的合同”,这一兜底性表述为实质担保的融入提供了法律依据。美国法上的概括担保为其比较法渊源。《美国统一商法典》第九编坚持实质担保理念,在动产和权利担保领域创设了统一的“担保权益”,由此纳入各种以担保为目的的交易。不管担保形式为何,只要在交易中发挥着担保功能,就适用相同的担保交易规则(谢鸿飞,2021)[8]。也就是说,担保法规则的适用不依赖于客体的界定,而更加侧重于担保的功能性。

我国《民法典》除了第三百八十八条的兜底性表述体现了实质担保观念以外,还有第六百四十二条规定所有权保留中出卖人取回权的实现可以参照《担保法》的规定,实际上形成一种类担保物权的非典型担保。在此基础上,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》以担保功能为核心确定了非典型担保的适法性,实质上将非典型担保纳入担保制度的规范尺度之中。非典型担保法律资源的供给之下,物权法定原则趋于缓和。

然而,我国企业数据利益尚未上升为权利,若要实现企业数据利益的担保,将首先在担保客体的法律规定处碰壁。已有学者提出隐忧:企业数据难以被权利质权客体容纳(谢鸿飞,2021)[8]。现行《担保法》中明确区分抵押权、质权、留置权的典型担保以及非典型担保,企业数据利益并不在担保客体动产、不动产及财产性权利的范围之内,而在非典型担保的既有实践中,也鲜有与企业数据利益担保相类似的情形。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十三条对担保财产的客体予以扩张,但在债务人自身提供担保时丧失意义(谢鸿飞,2021)[8]。

此外,当法律灵活性出现容纳企业数据利益的困难时,企业数据利益自身面临着确定性的挑战。目前,企业可在数据知识产权试点申领数据知识产权登记证书,由此走出数据确权的第一步。但符合知识产权保护客体的数据仅占庞大数据集合的一部分,数据确权依然还有很长的路要走。同时,企业数据利益作价评估难,实践中往往需要多个国家机关以及企业的配合,不利于中小企业快速融资。此外,企业数据利益可能包含着潜在变动的意涵。如企业的数据利益可能因为用户行使的个人信息携带权、删除权而发生内容变化(林彦佐,2023)[3]。

无论企业数据利益担保是在规范层面受挫抑或是在实践层面受阻,究其根本,皆是讨论企业数据利益的确定性如何贯穿于法律及现实中以达至能够顺利界定出担保权利行使私域的效果。法律固定化的思想如何与社会变化和发展相协调,何以将法律在理论与立法层面相统一,并寻找出法律制度内部的自我调适机制,后文将立足于企业数据利益担保进行探讨。

二、体系归属:企业数据利益担保的规范模式

(一)两种研究范式:权利规范模式与行为控制模式

数据研究的主流范式存在权利规范与行为控制两种模式。社会转型时期,法律试图通过制定和实施相应规则,抑制不同利益主体之间的行为冲突与对抗,实现各利益主体在制度框架内自身利益的有序平衡与维护(陆平辉,2003)[9]。古罗马伊始,其法典着眼于规范人们行为,而法国民法典也建基于行为,未设权利专章也不存在以权利建立法律结构的做法,即排斥权利概念而直接自行为出发创设规则规制人们的行为。德国民法典则真正界定了权利,并使权利成为结构安排之线索,使得现实生活中的行为与权利联系在一起。权利规范模式具备对数据利益赋权的内涵,体现了法律形式主义的方法论,而行为控制模式立足于人的行为,体现了法律实质主义的方法论(熊丙万,2017)[10]。

权利规范模式下,学界分为两类观点:一是在现有的法定权利体系内将企业数据归于某种法定权利予以保护。例如,纪海龙(2018)[5]认可对企业数据设定特殊的绝对权进而准用物权法规制。崔国斌(2019)[11]认为符合商业秘密和知识产权保护的企业数据可基本适用相关规定。申卫星(2020)[12]主张在物权保护体系内,借鉴自物权—他物权和著作权—邻接权的权利分割模式,设定数据二元权利结构。二是在企业数据之上设定新型权利保护的模式。例如,李爱君(2018)[13]认为数据权利是具有财产权属性、人格权属性、国家主权属性的新型民事权利。龙卫球(2017)[14]提出配置关于数据经营资格的数据经营权与对数据集合加工品确立归属的数据财产权。行为控制模式意识到“数据”作为规制行为的客体,采取绝对化和排他性保护有明显的不适当性。丁晓东(2020)[15]认为应对企业数据采取类型化与场景化保护。梅夏英(2021)[16]提出将数据问题用纯粹的数据控制的方式解决。

在法的运行过程中,权利规范的方法不断融入立法环节,而在司法实务中,行为控制方法的适用层出不穷。比如,在权利规范模式下,《中华人民共和国个人信息保护法》明确授予个人对于个人信息处理享有的知情权、决定权、删除权等权利。又如,行为控制模式下,在“淘宝诉安徽美景案”“四维图新诉奇虎案”等案件中,根据案件事实投射于反不正当竞争法、侵权法等诸多法律条款以规制相关触法行为来保护数据利益。

(二)两种模式下企业数据担保的形态分析

1. 权利规范模式下的企业数据利益担保。企业数据担保在权利规范模式下表现为两种形态:一为对企业数据担保赋权,如以立法形式明文规定授权;二为对数据赋权进行的担保,如对“数据二十条”中规定的数据经营权担保。

但这两种形态在数据担保中皆存在缺陷。第一种形态的赋权存在一个隐性的前提:权利明确具体。第一,企业对数据的权利明确具体,至少要权属清晰;第二,担保的权利明确具体。对于要件一,数据权属尚未厘清而数据担保模式业已存在,“数据二十条”中更是旗帜鲜明地指出“淡化数据所有权”,要求正面回应并促进数据的市场化利用而非着眼于数据所有权的强调。对于要件二,前已述及,数据的非竞争性与非排他性导致其不可作为担保权利的客体。此外,第二种形态对数据赋权进行的担保未考虑行权维度易与现实相割裂。赋权将权利主体的独立地位抽象化而与行为相隔离,这可能导致主体权利能力与现实生活脱节,如决定权侧重个人自决的个人化治理模式,然而现实主体行权困难,个人往往既不知情又在被收集数据后丧失对数据控制的权限导致自决权落空(安柯颖,2021)[17]。同时,权利规范模式逐渐成为立法的方法论渊源(见表1)。

权利规范模式下对赋予的不同数据权利进行担保存在障碍。首先,立法的滞后性将导致赋权的迟延。涉及数据领域的立法存在时间近、范围广、层级多等诸多特点,如地方立法分布广泛且多集中于2022年至今,在一定程度上也示明了解决数据问题的急迫性,该特征与立法滞后性相冲突。其次,权利的抽象性与具体现实的对冲导致数据赋权种类繁多。权利作为人为设定之产物缺乏现实生活中的对应物(梅迪库斯,2003)[18],在面对复杂多变而又各具独立性的数据现实时,只能分别设立多种类的权利加以应对。众多权利担保时将突破物权法定的原则,将其都归入担保客体的范畴可能也存在极大的技术难题。最后,既有的数据赋权大多具有极强的人身属性,因而与担保无缘。比如知情权、决定权、查阅复制权、更正权等权利皆依附于人身而不具有财产属性,此类权利不具有可转让性因而不可担保。

2. 行为控制模式与企业数据利益担保。行为控制模式以利益平衡与权利制衡为出发点,从主体的义务规范入手,提高行为人滥用数据的“成本”。行为控制模式存在两个重点:(1)围绕的核心客体是所保护的利益本身;(2)调控主体在不同场景中的行为,差异化配置双方权利义务以实现双方事实上的对等性。因此,行为控制模式下司法实务中多对企业数据进行类型化与场景化保护,即对符合侵犯知识产权、商业秘密、不正當竞争形式的企业数据分别通过知识产权法、侵权法或反不正当竞争法进行规制并对各种实际利益进行保护(见表2)。

表面上看,近年来数据利用与保护案件中,各类案由均有涉及。然而据笔者不完全统计,自2018年以来,大量数据利用与保护相关案件皆以《反不正当竞争法》第十二条第四款为依据,使其实质上成为数据利用与保护的兜底性条款。也存在案件案由与判决依据不一致的情形,导致进一步压缩了其他案由的存在空间,如在(2018)浙民终1072号案件中,起诉案由为著作权纠纷,但其实质纠纷为跳链行为导致的不正当竞争。虽然有些案件具备同一案由,但案件具体涉及数据是客体、目的还是行为等要件则各有不同,如(2017)粤03民初822号案件行为涉及数据,而(2020)浙01民终5889号案件争议焦点就涉及数据本身的归属。此类案件本质是对数据的不正当利用进行规制进而保护数据利益,且案件具有技术性高、发展迅速、隐蔽性强、伤害性大等特性,实质上区别于不正当竞争案件且具备自身的独立性。同时,根据上述案件可发现,行为控制模式下数据相关案件中法律都在发生极大损害之后介入,也就是说,在此模式下法律多提供被动、消极的保护,其根本原因在于行为控制模式采取的场景化保护尚未具备应对未来问题的措施延展性(许可,2021)[19]。

法律保护的主动性面向乏力、空白与企业数据利用需求相悖。行为控制模式下,既有法律对于数据纠纷多提供事后的消极保护且法律既有的主动保护规制也难以涵盖数据纠纷范围。而企业数据担保通过对担保制度的积极应用,企图为企业数据的利用与流通提供积极的依据与保障并寻求企业数据保护与担保制度的平衡点,这种积极的需求与行为控制模式下消极、被动的保护相背离。

(三)第三條路:融通模式下企业数据利益担保转向

前已述及,权利规范模式和行为控制模式对接到企业数据相关的担保中各有其弊病。赋权模式中,数据相关权利已超出了物权及知识产权的适格客体范围,新型权利又难以与现有法律体系相圆融。行为控制模式缺乏延展性,且提供的是一种与数据利益积极需求相悖的消极被动性保护。实际上,权利规范模式和行为控制模式并非完全对立且具备贯通融合的趋势。

无论是规范权利抑或是控制行为,实质上均是对社会关系的法律调整方式。并且,这两种方式的界分尚不足以完全涵盖民事法律关系的全部。除了类型化的权利关系、能够从利益主体的行为方面进行界定的法益关系以外,民事法律关系还存在众多法益关系难以构成某一类型、寻得某一客体,具体的界定方式可能是从相对人的行为角度进行定义的,例如消费者权益的保护。因此,不应局限于权利或者行为的二选一抉择,而应立足于企业数据利益具体作用的形态,寻求更具法律确定性的利益调整方式。

此外,二者的融通可通过“卡—梅框架”(C&M Framework)予以呈现。财产规则指出,当决定了原始法益的归属后,由归属人掌握定价权,双方即可在自愿基础上进行交易(Calabresi和Melamed,1972)[20],即当企业掌握数据法益后,企业可以数据法益作价予以担保。但是,企业数据法益的担保存在交易成本,如双方地位不平等、法律保障欠缺、定价磋商困难等,过高的交易成本将成为担保的巨大障碍。责任规则能解决交易成本过高的问题,并对相对方予以一定“补偿”,实质上是基于第三方力量实现强制交易以达到再分配的效果(Calabresi和Melamed,1972)[20],常见的做法如征收补偿。由此,为促成企业数据法益担保,不仅需要制度规范对其中有碍交易的因素予以清除,还需要通过行为上降低定价难度或增强被担保数据法益的可控制程度给予接收担保一方“补偿”,如出列或提高企业数据官方指导价格、通过技术确定企业数据担保时的密封转移等措施。

在针对企业数据的担保中,积极的权利保护与多元的行为控制似乎都被需要。德国法学家贡塔·托依布纳提出反思法(Reflective Law),目的在于为法律内部要素与外部需求的协调提供整合框架(托依布纳,2004)[21]。企业数据的担保既存在法体系内部的排他性权利保护不适配问题,也具有外部的多元行为规制和数据利用的极大需求。将内外二者整合协调,则使企业数据纳入尚未上升为权利的法益体系,同时对多样化的企业数据利益与一般化的担保行为施加积极的担保法保护,也就是说,将企业数据利益担保适用担保法积极规制。这是有别于权利规范模式与行为控制模式的第三条路:具有积极权利保护面向的行为控制模式。

具体而言,先用行为控制来调节交易成本,提高企业数据利益担保的确定性,换言之,行为控制主要负责将数据这种“水”凝固成不同形态的利益“冰块”;然后将权利保护的规范方式运用于具备足够法律确定性之后的企业数据利益担保,即把“冰块”这种凝结的利益体融合进现有的法律体系进行调整。如此一来,行为控制模式便有了积极的面向,且这一面向以权利保护的方式呈现。基于此,并非所有的企业数据利益都能被纳入担保法规制,其必须具有足够的凝聚形态,即必须通过行为控制来使其满足担保风险的控制要求,才能进入担保规制范畴。

三、理论基础:企业数据利益担保的正当性基础与限制

(一)企业数据利益担保的正当性基础

只有具有财产价值的企业数据利益才能进行担保。当数据形成数据集后,企业对其中内容加工、处理、控制、利用才使数据价值产生,企业对其数据形成事实上的控制力(McIntosh,2019)[22]。根寻于洛克的劳动赋权理论,企业在数据的加工、处理、聚合等过程中,使数据脱离纯粹二进制代码的原始状态,掺杂了企业自身的劳动,进而掌握了企业数据体中的经济价值。企业数据利益的财产价值,并非仅仅从作为利益主体的企业的行为角度体现出来,更多也表现在相对人的行为方面,如同利用数据爬虫技术侵犯企业数据利益而触犯反不正当竞争法的行为及经济赔偿结果,正是通过相对人的失范行为体现出了企业数据利益的经济价值。

但并非所有的企业数据利益都能担保。从企业的数据控制力中以特定条件界定出具有经济属性的一部分为企业数据利益,再将从企业的数据控制力上切割分离出的企业数据利益进行担保(如图1所示)。可担保的企业数据利益需要具备特定的条件,如企业对其加工处理过具有经济属性但涉及国家安全或个人隐私的数据享有的控制力属于不可担保的企业数据利益。

企业数据利益的这种内在的财产属性,构成了其正当性存在的现实基础。企业数据利益担保利用的正当性不仅根源于西方实质担保观的传统,还来源于大陆法系概括担保化的发展。为了应对企业融资担保客体的新型样态,日本学者我妻荣明确提出概括担保的概念:将具有持续经营价值(going concern value)的财产总括在一起,保持原来的使用形态而取得的担保,才能充分利用这些财产所具有的價值并实现担保化,此即企业体的概括担保化(我妻荣,1999)[23]。在担保实务的推进中,概括担保化逐渐发展为收益担保化。收益担保,是指切离出一部分利益并创造具有信用力的统一体,即将物上收益切割后用收益独立提供担保。相比于概括担保化的整体性视角,收益担保化关注整体中局部的财产性,由此,更有助于充分发挥担保的功能与财产利益的变现(道垣内弘人,2022)[24]。在担保法发展的定位上,收益担保化着眼于企业体所产生的收益,而非中小企业所持财产的交换价值。如某一企业虽然综合实力较弱,但其本次想要从事的业务极具前瞻性且收益很高,所以若将该收益切割出来并进行担保,则将能筹集到雄厚的资金。

在我国,物权法定之下,法律规定的担保物权的种类过少,无法满足社会经济发展对融资担保方式多样化的需求。而企业数据利益的担保,承袭了收益担保化理念,从企业数据控制力中切离出具备财产性价值的部分,创造具有信用力的企业数据利益体,充分而灵活地发挥担保的功能。收益担保化的财产性导向从根本上确保担保的客体聚焦于财产价值收益而非局限于具体的物或财产客体,以此获得企业数据利益担保生存的正当性。

(二)企业数据利益担保正当性基础的限制

1. 担保正当性的范围。对企业数据利益担保正当性范围的把握,要以担保的实质性要求为导向。在担保领域,物的观念加以扩张,“物的经济效用”是第一标准,只要其能发挥特殊的独立作用,在法律上就应将该客体作为一个物加以对待(我妻荣,2008)[25]。法国民法中的“财产”概念并非指作为客体的“物”本身,而是为了表明与作为主体的“人”之间的关系的概念。换言之,在确定企业数据利益担保正当性的范围时,要关注企业数据利益担保时与主体产生的可财产性利益支配之下的权利义务关系。

其一,企业数据利益是法律所保护的利益,而利益可作为担保物权之客体。担保并非以客体进行区分的债权或物权,而是以作用形式或功能为区分标准的形成权。担保客体皆为特定主体享有的财产权益而非与物具有同一性质的财产,对物权客体的认识应由实物性移向价值性(胡吕银,2013)[26]。我国现行法并非仅以物或财产性权利为担保之客体。如保证使人的信用成为价值体进而作为物与财产性权利之外的担保性客体,被法律认可其适格性。实务中,为解决中小企业融资担保的难题,一些企业将我国物权编未明文列举的财产性权益作为担保物为企业融资提供担保,如以商铺租赁权、企业银行账户等为客体设定的新型担保(陈本寒,2014)[7]。这些新型担保之客体突破了物或权利的束缚,在担保的实践中得到法律认可。

其二,企业数据利益可作为担保之客体。担保的客体适格需要至少具备特定性和独立性两个要件。独立性要件要使第三债务人能够明确判断就自己负有的哪一债务进行何种权利设定并需经何种形式的登记完成公示,特定性要件则要求相关权益客体在权利实现之前保持同一性而相应维持该特定性(道垣内弘人,2022)[24]。

就特定性而言,“排他性支配”作为特定性的宗旨,在担保物权中的具体内容与其他物权相异。在担保物权中,归属于权利人的这一一定关系是客体具有的交换价值,并非必然伴有其物质性支配。例如,建筑物区分所有中的共有部分;普通存款债权虽非物理上的特定物,仍可以为物权客体。同时,物权客体特定也可以体现为观念特定,即结合当事人意思及其他情事综合推知,如浮动抵押中抵押客体的确定。而在企业数据利益中,利益所涉数据集合可凭借基于区块链的分布式存储技术或数据物理载体等手段对数据进行处理、存储及加密,以实现本数据集合的界定与控制,进而达到特定性的要求。例如,在顺丰速运和菜鸟网络的“丰鸟数据之争”案中,菜鸟网络就使用数据三段码技术实现对各节点快递服务信息的精准控制。就独立性而言,其关注客体是否有独立的价值或交换价值而成为交易对象,以及能否将交易部分对外公示,如网络虚拟财产因具备交换价值及可公示性而能够成为担保客体。

问题的关键在于企业数据利益能否被公示。企业数据利益基于经济价值而从企业数据控制力中被切割分离,经济价值是其固有属性。企业数据利益能够依托于数据技术特定化,因而通过电子登记或对该数据体贴加“已担保”的技术标识等方式可对此特定化部分进行公示。由此,企业数据利益满足担保标的所需的基本的独立性和特定性两个要件,也成为企业数据利益担保正当性范围的边界。

2. 担保正当性的效力。并非所有的企业数据利益都可顺利产生担保的法律效果。担保化的企业数据利益应当具备可让与性及可分离性,能够与特定主体或主权利相分离,诸如抚恤金领取请求权、人身损害赔偿请求权、留置权等不可担保。可担保的企业数据利益须能够转让变价以满足担保和优先受偿的功能。近年来,贵阳大数据交易所、上海数据交易中心、东湖大数据交易中心等数据交易所不断涌现,中关村数海大数据交易平台、天元数据、数据星河等数据平台层出不穷,由互联网企业主导的数据利用与流通的市场体系逐渐形成,而数据交易市场的形成与繁荣正是基于数据的可转让性。

企业数据利益担保正当性的效力被两个因素影响,即企业数据利益担保的行为和企业数据利益的内容。第一,企业数据利益担保的行为要符合法律规定的民事行为的生效要件。若违反法律的强制性规定,订立的有关担保合同及相关的交易行为自始无效,企业数据利益的担保可能妨害国家安全、公共利益及公序良俗。第二,根据涵涉数据类型的差异,企业数据利益担保的效力各有不同。首先,在企业数据利益中包含关涉国家安全或国家利益的数据担保无效。将这部分数据投入市场流通极易冲击数据安全,不宜使其发生担保的法律效果。其次,在企业数据利益中包含属于商业秘密的数据时,主体对商业秘密拥有完整的使用、收益、处分的权利,因此,对含有商业秘密数据的企业数据利益担保可以发生相应法律效力。但是,当担保的涉及商业秘密的企业数据利益因流通被该领域的相关人员普遍知悉后,此商业秘密数据丧失秘密性与保密性,权利人对侵犯其商业秘密的主张将失去请求权基础。如在杭诚专利事务所有限公司诉侯某玉、嘉兴永航专利代理事务所侵害商业秘密纠纷案中,将此领域相关人员普遍知悉作为判断商业秘密的核心构成要件③。最后,企业数据利益内容涉及个人隐私则担保无效。担保化的企业数据利益内容应当无关个人隐私,即基于其中数据无法识别特定自然人。如欧洲通过的《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation)第九条对数据利用作出了隐私数据的处理排斥以保护个人隐私④。

四、框架容纳:法律调适与第三方担保机制的融入

(一)企业数据利益担保的法律调适

数据流通催生之变革冲击了相应教义规则,加剧了更深层次社会关系的紧张,而此时法律的根本挑战不是如何最好地规范新情况,而是如何在新的社会法律环境中最好地处理熟悉的法律的不确定性形式(Crootof和Ard,2021)[27]。换言之,问题的解决应当基于企业数据利益自身的运作逻辑与方式和实质担保法理,确定适用于企业数据利益的法律确定性规则,即把企业数据利益进行凝聚后被担保法理本身所容纳,然后以相应的担保法律予以调适。

担保的关键在于对担保风险进行法律控制。担保的法律确定性体现为:只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定,虽然具有担保作用但并非担保的措施不得适用法律关于担保的规定(崔建远,2015)[28]。具体而言,法律确定性主要体现为客体、公示和实现方式三个方面。首先,客体方面,尽管《民法典》第三百八十八条引入“其他具有担保功能的合同”实质上延伸扩充了担保之标的,但新型担保的适法仍缺乏明确范围及边界。凝聚的企业数据利益并非物权法上的物,也非质权规定的权利范畴,担保法律框架如何对其进行容纳?其次,企业数据利益的担保在抵押与质押中如何抉择,为与其担保形式相匹配又当采用何种公示形式?最后,由于企业数据利益客体本身的特殊性,企业数据利益的担保又当如何实现?以上问题能否在担保的法律框架内予以调适解决并得出促进数据交易流通需求的解释,将进行逐一考察。

1. 客体。企业数据利益既非物权法上的物,在现行法律中又并未被明确列举为可设质的权利,因而在适用法律时存在困难。因企业数据利益的法益形态,对其担保适用权利质权的有关规定最为得宜。我国《民法典》物权编为企业数据利益的质押提供了法律依据,《民法典》第四百四十条第七款规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可为权利质权的客体。从法律适用上看,对本条文中没有列举的权利,只要属于可让与且非为不动产用益物权与准物权的财产权益,就应当符合本法第四百四十条第七款的规定(陈本寒,2014)[7]。若严格采取文义理解,本条款中“法律、行政法规规定”即作为其他可出质财产权利的范围,既未容纳法律规定以外的其他可出质财产权利,又将失去兜底条款的意义使新型权益担保失去法律依据。前已述及,企业数据利益当然具有财产属性且具备可让与性,依据《民法典》第四百四十条第七款规定的扩张解释,能够被纳入权利质权的法律框架。

担保合同中对企业数据利益这个客体的描述也存在一定障碍。根据《民法典》第四百二十七条第三款规定,质押合同应包括“质押财产的名称、数量等情况”条款,而《民法典》第四百四十六条规定未为权利质权部分规定的内容准用动产质权之规定,也就是说,在订立以权利为客体的担保合同时,质押权利的描述也应当符合质押合同的要求。然而权利的描述与物能做到的名称、数量、质量等清晰描述不同,企业数据利益作为担保客体的描述应采取合理识别的标准。《美国统一商法典》确立了财产的概括描述规则,即无论描述方式,只要能对担保财产进行合理识别皆为充分,对担保财产不应再坚持數学上的精确描述(谢鸿飞,2021)[29]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十三条中规定在权利担保合同中,客体描述的最低要求为合理识别标准,即概括描述能够合理识别担保财产即可认定担保成立。在具体的实践操作中,对权利客体之描述的具体程度上无封顶,但以“合理识别”为其最低标准(王立栋,2021)[30]。

2. 公示。对于诸如企业数据利益这种新型担保客体,担保法上缺乏有关其公示方式的具体规定。目前,权利质权法律框架下存在三种公示方式:(1)权利凭证的交付,如汇票、本票、支票等;(2)登记,如基金份额、股权、知识产权等;(3)根据《民法典》四百四十六条准用动产质权的交付。前已述及,企业数据利益的担保能够使用技术手段进行区块链存储及加密特定化以实现登记,也能通过区块链密钥对债权人的开放接口实现交付,而凭证或可通过第三方机构出具。对企业数据利益担保而言,上述公示方式似乎皆可适用。

然而,探索权利抵押与权利质押并行的新制度设计并规定相匹配的公示方式是有必要的。权利质权适用动产质权规则时无法重复设质继而无法重复担保影响财产权利的金融化(高圣平,2015)[31]。就企业数据利益的担保而言,公示若仅移转利益凭证体现为“准占有”,若仿效知识产权质权等仅登记不移转,则无法通过质权的留置效力敦促债务人履行。而企业数据利益若可抵押,不要求移转占有,企业能就同一数据利益设定多份担保以进一步促进融资。

企业数据利益担保的公示可依据担保类型与企业数据利益本身的特性进行适宜的配置。事实上,担保制度的设置是具有多元法益平衡与制约的动态化发展过程,而制度本身亦需具备法之安定性。因此,在当下担保法制运行过程中,宜采取现实主义的渐进式道路。现阶段将企业数据利益纳入权利质权担保规范保护,可选择构建与企业数据利益流转相一致且成本较低的统一登记的公示方式,这也与我国目前正在建立的统一的权利登记公示系统相匹配⑤。待时机成熟,需将权利抵押权与权利质权合并为“权利担保”,形成与动产担保及不动产担保相并列的一类担保制度,仅根据担保需要而不必考虑权利的占有移转来设计不同的公示方式(胡开忠,2003)[32],如企业数据利益在权利担保体系内抵押的登记对抗与质押的移转生效的配套公示模式。

3. 实现方式。既有法律框架中的企业数据利益担保,因变价措施局限僵化而导致优先受偿实现受阻的结果。在担保物权的实现中,债权人将担保物变价并从中获取与债权份额相应的金额,此即为担保物权的两项重要权能,即变价权与优先受偿权(近江幸治,2000)[33]。企业数据利益担保在权利质权的法律框架下,依据《民法典》第四百四十六条之规定,准用动产质权的实现方式。而企业数据利益与动产形态存在较大差异,不宜准用动产质权的实现方式。企业数据利益担保适用动产质权的实现方式时,依据《民法典》第四百三十六条规定,在变价途径上仅规定协商折价以及拍卖、变卖三种形式,有限的变价形式有碍于质权的实现。

完善企业数据利益担保的实现方式应在担保实现中的价值导向下引入担保实现的当事人意思自由。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十五条具备了有限的当事人意思自治意涵,即规定当事人可以自行约定实现担保物权的情形,但担保的实现方式仍局限于将担保财产自行拍卖、变卖的形式。

企业数据利益担保更多活跃于商事交易中,其实现应当与商事交易中效率、利益、安全的价值导向相契合。企业数据利益担保的实现方式应在拍卖、变卖等公力救济措施的基础上增加自力救济的变价措施从而促进优先受偿权的实现。对于折价、拍卖与变卖的传统实现方式可借由数字技术予以更快捷的匹配实现,而其他担保实现的自力措施应当以当事人意思自由为原则而被允许适用及变通。

(二)第三方担保机构介入的功能定位与构建

企业数据利益附着于企业数据之上,便具有了价值难以判定的特点。为减少担保价值的确定争议、稳定地促进数据流通,第三方担保机构的介入将引入信任机制,为担保价值确定提供市场背书。

第三方担保机构,是指在企业数据利益担保中除去担保法律关系双方主体以外加入的担保机构,依据机构的不同性质可分为官方性质的第三方机构与非官方性质的第三方机构。可能介入数据利益担保的官方性质第三方机构包括大数据局、大数据中心、数据交易所等,非官方性质的第三方机构则是指市场上从事数据交易与流通的组织机构。第三方担保机构可承担数据贴标与数据信托的功能。

数据贴标,是指通过分类、注释、标记等方式对数据进行处理,其具备削减市场经济盲目性与逐利性的优势。此外,登记并非担保的唯一公示方式,对于单纯的权益可依其特性建立标记制度(苏永钦,2005)[34]。确认数据利益担保标的的范围、质量、合目的性等内容符合担保合同约定从而采用数据贴标技术予以固定或成为可行思路。数据贴标能够以数据领域的特殊的标志帮助人们识别适格的数据利益客体,还可降低公示成本,在企业數据利益担保中具备极强公信力的官方性质第三方机构亦可通过数据贴标引导优质数据,以此规范数据市场的秩序。

数据信托可解决数据主体与数据控制者之间不平衡的权力关系,从而在数据流通和交易中确保数据隐私和安全。英国开放数据研究所提出了一个相对狭义的界定:“数据信托是一种提供独立数据管理的法律结构。”⑥信托的标的是财产,数据作为数据信托的客体,其本身不产生价值,不符合财产的概念(冉从敬等,2022)[35]。数据的财产价值并不来源于数据本身,而是由当事人的控制行为获得(王玉林和高富平,2016)[36]。企业数据利益作为信托的客体,揭示了数据的财产性体现为企业控制的数据利益而非数据本身的本质,因而企业数据利益可以成为数据信托的适格标的。信托用于担保已有成例⑦,而在企业数据利益担保中,债务人或第三人亦可将企业数据利益转移给信托受托人(或信托担保公司),当债务人不履行债务时,受托人将受托数据利益变价,将其价款交给债权人以实现债权。数据信托用于担保可增强担保主体的信用,克服权利无法转移占有而难以敦促债务履行的目的,在数据流通和交易中确保数据的安全。数据信托用于担保已有理论及实务基础,非官方性质的第三方机构可进行数据信托,实现企业自我增信的目的以降低融资难度。

第三方机构担保功能的发挥机制的具体构建存在两种思路:(1)利用现有机构容纳。现有数据中心与数据交易所的建立在一段时间内呈现出井喷式增长的态势,然而,第三方数据中心结构化布局不均、对运营商吸引力不足、服务商发展不够,数据交易所的交易规模也与预期相差甚远⑧。大数据中心与数据交易所具备专业技术及人才,可履行数据贴标及公示的职能,也可基于数据信托构建数据交易所标准化机制,加强数据交易所的作用发挥。(2)独立设置新机构。数据信托并无统一的模式且具有场景化的特征,其模式的设定可在传统的法律信托模式与其他信托模式中进行符合市场交易习惯的择取,设立新的信托机构,如金融机构或企业,援用现行公司法及成熟的公司治理模式,达到灵活平衡信托相关方利益的结构(翟志勇,2021)[37]。同时,应注意第三方担保机构与人民法院工作的协调。如遇纠纷可以确认通过判决确定担保公示之有效。此外,关于企业数据利益担保中存储于区块链上的数据或移转记录,可根据电子证据的有关规定,对证据的真实性、合法性、关联性加以认定。

五、结语

数字技术与法律的斗争加剧了更深层次的社会紧张,既模糊了既定的法律类别,又使得既有的教义规则发生颠覆性改变。如何兼顾数据利益的保护与数据利用价值的开掘?解决问题的关键不仅在于引入一个新的数据利益保护模式,还在于从理论及规则层面剖析扭转对数据利益的消极被动性保护而施以积极法律框架的容纳。相比于数据的权利规范模式与行为控制模式,企业数据利益的担保不仅实现了将非竞争性的数据转化集合成具有经济价值的数据利益体,还以积极的权利面向实现了数据利益的积极保护与多元担保行为灵活规制的均衡配置,间接促成企业数据在权属争议与融资需求交织下向企业数据利益的完美嬗变。无法预测的是,数据利益担保是不是数据担保的最终形态。面对科技对法律框架的不断“破窗”,如何激励数据价值的开发,如何实现各方数据主体的利益平衡是亟待讨论的问题,这也是重新把准数据实质、完善法律配套机制、探索法律对数据“王国”的良性变革之起点。

注:

①Modernizing International Trade Law to Support Innovation and Sustainable Development:Proceedings of the Congress of the United Nations Commission on International Trade Law(2017).

②截至2023年9月23日,在中国知网上以“数据担保”为关键词检索,仅有一篇论文直接相关,即林彦佐《数字经济背景下数据资产担保规则研究》,载《中国矿业大学学报(社会科学版)》;目前国内对于数据产权保护的研究多集中于数据性质、数据权属抑或是数据保护模式的讨论,对于数据担保的相关论述篇幅较短,参见谢鸿飞《<民法典>担保制度内在体系的变迁》,载《东南学术》2021年第5期;纪海龙《数据的私法定位与保护》,载《法学研究》2018年第6期。

③杭诚专利事务所有限公司诉侯某玉、嘉兴永航专利代理事务所侵害商业秘密纠纷案,一审:杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初670号;二审:浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终4315号。

④《一般数据保护条例》第九条规定:“对于那些显示种族或民族背景、政治观念、宗教或哲学信仰或工会成员的个人数据、基因数据,为了特定识别自然人的计量生物学数据,以及和自然人健康、个人性生活或性取向相关的数据,应当禁止处理。”

⑤2019年10月,国务院颁布《优化营商环境条例》,第四十七条第二款规定国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统, 逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。

⑥ODI,Defining a "data trust",19 October 2018, https://theodi.org/article/defining-a-data-trust/.

⑦具体案例如下:choc公司打算从A公司购买一批用于做魔术棒的糖。双方约定A公司每个月交付给choc公司x吨价值100000英镑的糖。双方就信托安排达成协议,由一个第三方作为信托受托人持有贷款和糖的所有权,若choc公司不交付货款,食糖将以A公司作为受益人持有,若choc公司交付货款,食糖将以choc公司作为受益人持有。同样,100000英镑将作为信托财产为了choc公司的利益而持有,直至A公司交付食糖,此时100000英镑将以A公司为受益人持有。See Alastair Hudson,Principles of Equiry and Trusts,32(3rd ed. 1999)。

⑧参见中国信息通信研究院网站,http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202105/P020210527392862309670.pd

f,2023-11-25。

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