刘春松　吴艳丽　夏亭亭

《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》提出：通过实行内部培养和外部引进相结合的高级管理人员用人制度，在国有企业全面推行职业经理人用人制度，并对国有企业经理层成员进行任期制和契约化相结合的特别管理，严格任期管理和目标考核。实施国有企业高级管理人员的社会化聘任制，旨在深化改革国有企业干部管理机制，在引入与培养高水平经营管理人才的同时，实行企业目标管理，并消除过去国有企业领导干部“能上不能下”的弊端。在此背景下，国有企业开始“动真格”，解聘不合格、不达标的高级管理人员已逐渐成为常态。但是，由此造成的聘任制高级管理人员的职务任免以及解除劳动合同争议纠纷也时有发生。

围绕上述事宜，国有企业针对社会化聘任制高级管理人员一旦出现德不配位或者能不配位需要解除劳动合同事宜后要思考的问题如下：国有企业应如何免去聘任制高级管理人员职务？聘任制高级管理人员被免去其职务后其劳动合同是否同时解除或终止？国有企业社会化聘任制高级管理人员的劳动合同签订应该注意哪些问题？

一如何免除高级管理人员职务

（一）提出问题

国有企业社会化招聘高级管理人员劳动合同管理应对实践处置中，国有企业聘任制高级管理人员除与国有企业具有聘任关系外，无论其是否与企业签订劳动合同，一般专职服务于履职的国有企业并在该企业领取薪酬，其日常工作受该企业规章制度的全面约束。因此，他们大多与国有企业同时具有（事实）劳动关系，应受《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的规制与保护。

按照党管一切的原则，国有企业都要无条件地接受同级党委和上级党委的领导，服从同级党委和上级党委的指示。对此，针对德不配位或者能不配位的社会化招聘国有企业高级管理人员，同级党委和上级党委可从党纪政纪的角度出发，对国有企业董事会提出任免国有企业社会化招聘高级管理人员的指导性建议。

依据同级党委和上级党委的指导性任免建议以及根据《劳动法》《劳动合同法》和相关公司章程的规定，针对国有企业社会化聘任制高级管理人员的免职调职事宜是亟待解决的问题，如国有企业董事会应该如何应对？对这类高级管理人员如阿依法合规地免职调职？

（二）实务分析

国有企业聘任制高级管理人员具有多重身份属性，分别适用党章党规、国资监管政策文件、国有企业领导人员从业若干规定、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《劳动法》《劳动合同法》相关公司章程等多项法律法规和相关政策指导性文件。多个文件规定，国有企业在免除聘任制高级管理人员的职务、解除或终止劳动合同时，也需相应考量前面多个文件的相关规定。

（三）解决方案

1.程序规制

国有企业的上级国资监管部门按照国有企业领导干部人事管理规定和“三重一大”的管理制度对国有企业的高级管理人员作出免职调职决定后，由高级管理人员履职的国有企业董事会按《公司法》和相关公司章程作出决议并由企业的人力资源部门贯彻实施，办理必要的工商变更登记手续并向社会以及国有企业的下游所有子公司公示，呈报上级国资监管部门备案。

2.实体操作

解除国有企业聘任制高级管理人员职务的原因很多，如正常免职调职调任、工作考核不达标、工作期间存在违法违规违纪等情形。但是，解除国有企业聘任制高级管理人员职务不存在法定强制性的免职理由。根据上级党委或者上级国资监管部门的文件建议要求，国有企业董事会要严格执行上级监管部门的指导性文件和建议，并按照《公司法》的相关规定，针对决定解聘企业社会化招聘的企业高级管理人员的职务，此类特殊任免行为要形成红头文件，在报送上级监管部门备案的同时，以此为依据，启动相关变更。

二、免职后劳动合同是否同时解除

根據上级党委或者国资监管部门的规范性要求，国有企业当前对社会化聘任制高级管理人员实行契约化管理，企业一般会与高级管理人员签订人才聘任合同以及根据《劳动法》《劳动合同法》规制的标准劳动合同。

在人才聘任合同中，会约定将根据目标考核结果兑现相对应的绩效与奖励、职务升降、调职免职乃至解聘等关键性条款；劳动合同会按照岗位要求对于岗位职责、薪酬以及其他普遍性的工作规定或者条款作出明确约定。在此情况下，国有企业董事会如果随意解聘社会化聘任制高级管理人员，会受到人才聘任合同和劳动合同的双重限制，这两个合同在部分执行条款中可能会发生冲突。如果没有证据证明发生人才聘任合同约定的调职免职解聘情形而将高级管理人员调职免职解聘，或者直接解除与他们的劳动合同，都可能存在被认定为劳动合同或者人才聘任合同违约并需要依法承担赔偿责任的潜在风险。

综上分析，现行劳动合同的法律法规对于企业将高级管理人员调职免职解聘后其劳动合同的解除问题并无相关明确规定。在司法实践中，国有企业将聘任制高级管理人员调职免职解聘的同时是否能够将其劳动合同一并解除？司法实践中存在一定争议。

司法观点1：将高级管理人员免职并不代表同时解除其劳动合同。司法实践中，部分法院认为，免去国有企业聘任制高级管理人员职务与解除劳动合同受《公司法》《劳动法》《劳动合同法》规制。如果聘任制社会化高级管理人员能不配位，但是与国有企业签订的劳动合同未到期，也并未违反人才聘任合同和劳动合同中规定的其他禁止性条款，国有企业完全可以依据相关规定协商调整其工作岗位，对其进行职务调整或者降职降薪，且重新签订针对人才聘任合同和劳动合同补充性的协议。

司法观点2：在将高级管理人员免职的同时，其劳动合同自然解除。司法实践中部分法院认为，国有企业社会化聘任制高级管理人员与其他员工不同，其与国有企业建立劳动关系的基础是国有企业上级监管部门的人才聘任合同以及《公司法》下的高级管理人员的人才聘任关系。对于此类高级管理人员的劳动合同的认定不能完全按照普通员工的逻辑执行一般性解除，其解除过程会有一定的特殊性。

对这类高级管理人员的调职免职解聘，要服从人才聘任合同和劳动合同的双重规范性管理规定，在其已经不能满足上述两个合同条款的规制要求时，国有企业董事会在作出其免职调职解聘决议的同时，应该报送上级党委和上级国资监管部门并取得同意后，根据上级有关部门的指导性建议，按照相关规定，对其解聘职务并同步解除劳动合同，同时按照人才聘任合同和劳动合同的相关规定，发放相应的解除劳动合同的经济补偿金或者赔偿金。

三、劳动合同签订注意事项

国有企业在签订社会化聘任制高级管理人员的劳动合同时，要严格按照《公司法》对企业高级管理人员权利的规定，还要遵守《劳动法》《劳动合同法》的劳动用工法律规定。在党管国有资本的前提下，间接对国有企业的所有高级管理人员有最高管理权能，高级管理人员中当包括社会化聘任的高级管理人员。

针对社会化聘任制高级管理人员，无论其入职还是调职免职离职解聘，都需要经过同级党委或者上级党委的红头文件或者会议纪要充分确认，并有明确的意见。在上级党委有明确意见的前提下，对聘任制高级管人员的入职、调职、免职、离职、解聘等，国有企业才能依据《公司法》《劳动法》《劳动合同法》和相关公司章程进行依法处置。

第一，党委对国有企业高级管理人员的最高等级管理。国有企业的社会化聘任制高级管理人员的入职、调职、免职、离职、解聘等情况，董事会或者经营层作出的任何有关高级管理人员人职、调职、免职等的决策，都要事前向同级党委汇报并获得批复许可。

第二，基于《公司法》对国有企业高级管理人员的管理。国有企业基于《公司法》对所有高级管理人员享有的入职、调职、免职等任免权，在《公司法》范畴下，只要不违背同级或者上级党委、上级国资委监管部门、《劳动法》《劳动合同法》等相对应的政策规定和法律法规都是依法合规的。如果国有企业董事会或者经营层发现高级管理人员存在违纪违法违规的行为，对其作出岗位调整或任免，要在遵从人才聘任合同和《劳动合同法》的基础上，报送同级或者上级党委获得批复，以及报送上级国资监管部门备案。

第三，基于《劳动合同法》对国有企业高级管理人员的管理。国有企业的劳动用工同样要遵從《劳动法》《劳动合同法》中对于劳动用工的管理制度，聘任制高级管理人员也属于国有企业的劳动者。基于《公司法》，国有企业对企业高级管理人员享有入职、调职、免职等任免权，但基于《劳动法》《劳动合同法》，国有企业原则上应与劳动者协商一致才能变更劳动合同内容。如果国有企业的高级管理人员兼任企业高级管理人员以外的其他职务，则该职务的调整适用于劳动法律法规。

四、免职后劳动合同处理的司法实务意义

国有企业高级管理人员尤其是社会化聘任制高级管理人员具有多重身份属性，国有企业在对其入职、调职、免职、离职、解聘等方面存在较大的法律风险。防范上述法律风险并做到合规管理，需注意两个方面。

第一，聘任合同的签订。对社会化聘任制高级管理人员实行契约制的，既要签订人才聘任合同，也要及时签订劳动合同，并合理设置聘用合同解聘条款。

第二，谨慎应对免职、调职、解聘等情况。国有企业董事会需谨慎直接解除或终止社会化聘任制高级管理人员的劳动合同，否则可能引发相关的经济赔偿或者经济补偿。

总之，国有企业针对社会化聘任制高级管理人员的入职、调职、免职、离职、解聘等任免要慎而又慎。