刘 鑫 岳

(江苏师范大学 淮海经济区立法研究院, 江苏 徐州 221116)

习近平总书记在党的二十大报告中指出,新征程上“要扎实推进依法行政,继续不断完善基层综合执法体制机制”[1]。在维护基层经济社会秩序、保障基层落实法律法规的执行和实现基层人民民主的工作中,行政执法经常作为最重要、最高效的手段出现。作为法治政府建设的中心环节,行政执法是行政机关履行职能的重要方式,深入推进基层综合行政执法改革也成为法治政府建设的重要任务之一。2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十四条促进了我国行政处罚权适度延伸至乡镇(街道),推动了执法重心下移改革工作,使更多的基层综合行政执法改革实践具备了法治基础,有效改善了基层执法需求与实际权力配置之间的严重不平衡现象。之后,我国多地开始加速推进基层综合行政执法改革,探索建立和完善适合自己的基层综合行政执法体制机制。在这些实践中,数字赋能在基层执法中的作用日渐突出,尤其是浙江省推行的“大综合一体化”综合行政执法改革模式体现尤为明显。数字技术革命是当代政府治理变革的基础和动力[2]。中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》指出,要坚持运用新兴技术手段促进依法行政,提高数字赋能水平,助力全面建设数字法治政府。“上面十条线,下面一针穿。”基层行政执法的数字化与法治化是实现数字法治政府建设目标的标志,作为我国数字法治政府建设的重点和难点,数字赋能基层综合行政执法改革的道路上势必会面临诸多问题亟待解决。

一、浙江省“大综合一体化”模式的现状

浙江省在政府数字化转型工作方面一直走在全国前列。早在2003年,时任浙江省委书记的习近平同志就将建设“数字浙江”摆在了基础性工程的位置。通过这项工程来推进全省经济和社会信息化转型,带动其他产业更好更快发展。并且,由他主持制定并实施的《数字浙江建设规划纲要(2003-2007年)》为“数字浙江”建设提供了坚实的政策支持。自此,浙江在经济发展、社会治理等方面的数字化、智能化水平迅速提高。到近二十年后的今天,浙江省全省数字政府建设水平已达到“全国样板”的程度。

得益于此前“数字浙江”建设的成果积淀,浙江省在数字政府建设上也积累了丰富的经验。在推进“大综合一体化”模式的综合行政执法改革过程中也较为充分地发挥了数字技术的工具价值。2022年1月1日,《浙江省综合行政执法条例》正式实施。这是我国首部省域综合行政执法立法。此次创制性立法还结合浙江实际,加入了诸多推动综合执法数字化转型的条款,在立法层面凸显了数字赋能综合行政执法工作的重要意义。之后,浙江成为全国第一个,截至目前也是唯一的“大综合一体化”行政执法改革试点省份。在不断推进改革的过程中,浙江省以整体智治作为基层治理模式创新的新路向,打造出一种数据驱动的治理模式。一方面对数据进行治理,另一方面利用数字信息技术进行基层治理。总的来说,浙江省“大综合一体化”基层综合行政执法模式具有注重地方立法与执法检查、以综合执法机关派驻方式下沉执法力量和数字技术应用程度高等突出特点。受研究主题限制,本文着重介绍其最后一个特点。

注重发挥数字技术的工具价值,强化数字赋能,是当前浙江省基层综合行政执法改革中最亮眼的一个特点。浙江省整体智治的基层治理模式,提高了基层治理过程中的数字化水平。通过运用数字化监管技术,确保综合行政执法权力始终被关在“制度的笼子”里,还能及时发现和解决执法中出现的新情况、新问题。整体智治的基层治理模式还能够提高信息共享能力,提高联合执法效能,在很大程度上缓解了基层执法中资源统筹协同困难的问题。这种治理模式重构了治理组织架构和操作体系,实现了各职能部门的横向连接和各级行政组织的纵向贯通,提高了执法案件的交办精准度、协同处置能力和反馈效率[3]。

浙江“大综合一体化”执法监管数字应用在2022年8月上线运行。该应用拥有协同指挥、监管检查、处罚办案、执法监督等四个核心业务模块,集合了省市县乡四级行政执法部门数据资源。该应用通过相应程序算法,犹如“执法监管大脑”一样对这些数据资源进行监管和处理,从而实现全覆盖监管、全闭环执法、全方位监督、全要素保障,推动政府该管的事“有人管、管得住、管得好”,破解“看得见的管不着、管得着的看不见”等基层执法难题[4]。浙江省全部行政执法单位均已入驻该应用,开通用户超过20万个,接入各类场景94个。通过“执法监管大脑”的建设,目前已形成24个执法主体资源库,累计归集各类数据133.5亿条[5]。

通过数字赋能,浙江省初步实现了执法监管事项全上平台和执法协同一屏掌控,执法透明度、执法效率和民众对执法的满意度也得以大幅提高。虽然浙江省的先行先试涌现出数不清的优秀案例,但也暴露出了改革推进过程中所面临的问题,制约数字赋能基层综合行政执法的成效。

二、数字赋能基层综合行政执法改革中的问题

浙江省“大综合一体化”的综合行政执法模式利用社会数字化转型契机,强化执法过程中的数字赋能效果,大大提升了基层执法效能,相关经验值得在全国进行推广学习。但研究发现,这条数字化转型道路也并非畅通无阻,而是伴生着很多问题需要在进一步的改革中加以解决。

(一)地方立法保障不足

为了使改革推进更加规范高效,需要地方积极立法,为数字赋能基层综合行政执法提供制度保障。但经过考察发现,实践中地方立法存在保障不足的困境,使得基层综合行政执法在接下来的数字化转型中缺少政策支持和指引,改革落地效果势必会大打折扣。

截至2023年3月10日,笔者在北大法宝中以“综合行政执法”为关键词进行题名(包含同义词)检索,经筛查得到现行有效的地方性法规14件,地方政府规章4件。数量上看,只有13个省份通过立法对当地综合行政执法工作进行规制,其中也仅有《浙江省综合行政执法条例》(2022)、《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》(2021)、《曲靖市城市管理综合行政执法条例》(2021)3个文件提到要推进综合行政执法数字化、信息化建设。值得一提的是,虽然《内蒙古自治区基层综合行政执法条例》(2020)是全国第一个基层综合行政执法条例,但因为后期新《行政处罚法》的出台实施,相关条款需要对接更新。《河北省乡镇和街道综合行政执法条例》(2021)这一立法成果令人惊喜,不仅较快出台了指导基层综合行政执法的地方性法规,还强调了“加强乡镇和街道综合行政执法信息化建设”,积极推动数字赋能基层综合行政执法改革。从内容上看,这些文件所包含的“数字化”条款大多是倡议性条款,规定较为粗放,并且存在雷同现象。因此,不论是从数量上还是从内容上,当前地方立法对于数字赋能基层综合行政执法改革的保障不足。

(二)个人信息安全隐患加剧

在浙江省打造的执法监管数字应用中,行政行为码的设计使用颇具创新性。这种行为码作为一种不可篡改的监管代码,蕴含丰富的执法信息。它是由执法监管数字应用自动生成的,是每一个执法行为的“身份证”。这个“身份证”共包含27位数字,用手机或相应数字终端扫描行政行为码,即可对执法案件的全流程相关信息进行查询。目前查询权限几乎向所有人员开放,包括执法者、执法相对人、执法监督员和社会公众等,可以随时随地查询行政行为码所对应的案件信息。以绍兴市柯桥区的情况为例,行政行为码自2022年11中旬起上线应用。截至2023年2月1日,已由执法监管数字应用统一赋码1.9万件,其中包括1.3万件行政检查案件和0.6万件行政处罚案件[6]。在制度和技术尚未成熟的情况下,基层执法过程中采集到的个人信息无法保证能够做到针对性的匿名化处理。这种情况下的行政执法处罚决定公开就存在侵犯个人信息权益的隐患。

首先,当前我国缺少独立的个人信息保护监管机构。在数字经济时代,个人信息的结构和边界发生巨大变化,国家对公民个人信息权益的保护面临更多挑战。数字赋能基层综合行政执法改革的过程中,对基层公众的个人信息采集和处理无处不在。数据的体量将会出现持续性的爆发式增长,但当前我国的个人信息保护监管机构设置恐将难以从容应对这种形势变化。

《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)第六十条规定,我国履行个人信息保护职责的部门由三部分构成。一是国家网信部门,其职责是《个人信息保护法》第六十条第一款明确的“国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作”。二是国务院有关部门,其职责是“在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作”。三是履行监管职责的地方政府有关部门,在上级政府的领导下开展监督工作。我国履行个人信息保护职责的部门在组织构造上难以应对当前个人信息保护的复杂形势。在数字执法愈加普遍的今天,这样的安排无法为个人信息保护权益的保护提供“结构性支持”[7]。

在身份设定上,我国履行个人信息保护职责的部门既是监管者,又是受监管者,如此双重身份会导致个人信息保护监管机构缺乏独立性和中立性,公信力容易受到质疑[7]。行政公正原则是我国行政法的一项基本原则。该原则要求行政主体在行政程序的运行中做到不偏不倚,避免偏私[8]。如此“自己做自己的法官”的组织结构安排,势必会影响实际监管效果,公信力也会面临挑战。在组织关系上,我国个人信息保护监管机构的组织关系形式表现为“条块分割”。这可能会削弱部门间的协作性,导致差异化执法或者选择性执法的问题。当前我国个人信息保护监管机构形成了“1+N”的组织局面。“1”是国家网信部门,“N”是其他政府部门。在“1”的统筹协调下,“N”在各自的职责范围之内依法依规履行职责。如此安排看似可以在机构间的配合协作下对个人信息保护进行全方位、无死角的监管,但过多的水平组织很容易游离在负责统筹协调的机关控制范围之外,并且还会增加组织间的协调成本,降低协调效率[9]。同时,一些监管部门为了自己的利益,在执法过程中放任自己的“执法偏好”,只对能够带来较大政治效益或者社会效益的问题积极主动执法,对其他问题态度消极,选择性执法问题突出。在数字经济时代,个人信息侵权的风险增加,与此相对应的是救济的方式和效率也随之增多和提高,但这是以监管机构的各组织间存在高效协调机制为前提的。如果不解决协调性差和选择性执法的问题,各组织间缺乏高效协调机制,那就无法实现对个人信息权益的无漏洞保护或高效救济[10]。

其次,行政处罚决定公开的制度定位尚较模糊。上文提到浙江运用数字化应用向社会公众“一刀切”式的公开行政处罚决定,一定程度上起到了便捷人们生活的效果。但如此做法,也会对个人信息的保护带来极大的挑战。新《行政处罚法》第四十八条规定,应当依法公开具有一定社会影响的行政处罚决定。这一规定具有高度的概括性。但该法条没有明确说明公开行政处罚决定的目的所在。很多地方为追求见效快、成本低的惩戒效果,就将声誉制裁作为行政处罚决定公开的主要目的。并且,由于匿名化处理技术和公开审核机制的缺位,实践中常常将行政处罚决定不加限制地进行公开,极易侵犯个人信息权利。正因为对公开目的的定位模糊,实践中才会出现上述做法,导致个人信息存在被侵犯的隐患。

一方面,行政处罚决定所包含的信息具有强烈的公共属性。在基层综合行政执法的场景中,它是执法主体在履行职责的过程中采集或者制作的,以一定形式记录保存的信息。当下多以数字化载体作为存储和开放媒介。另一方面,行政处罚决定又具有私人属性。行政处罚决定书中不仅包含大量个人信息,还附有对行政处罚相对人的负面法律评价。如果在相关审核工作不到位的情况下就急于公开行政处罚决定,可能产生的影响也是复杂的。

有学者认为,立法设计公开行政处罚决定这一制度的出发点应是为了强化对行政执法的监督,通过保障公众的知情权和监督权来达到这一效果[11]。如此不仅能够提高执法透明度,倒逼执法人员严格依法办事,还能够保障社会公众在行政执法领域的知情权和监督权,体现执法活动的人本精神[12]。此外,行政处罚决定公开还具有风险警示这一附带功能。在现代及未来社会中,社会公众获取风险信息的需求逐渐增大,但仅依靠市场机制进行风险信息供给难以满足公众需要,这时就需要行政机关的补充。行政处罚决定公开可以视为一种行政机关供给风险信息的途径。行政处罚决定中记录的信息能够帮助社会公众通过执法者的权威判断增加风险认知。在强化监督和风险警示之外,行政处罚决定公开的法定目的并不包括声誉制裁。由于处罚决定中包含对当事人的法律负面评价,公开处罚决定能起到对相关当事人的声誉进行制裁的功能,并且此做法操作成本低、收效快。因此,很多行政机关通过公布处罚决定对当事人进行声誉制裁。《行政处罚法》第九条规定的行政处罚种类中,已经将通报批评列为一种处罚种类,属于声誉罚的类型之一。如果将声誉制裁作为公开处罚决定的目的,那么所有公开的处罚决定都将附带声誉处罚效果,单独规定的声誉罚将被架空,失去作为一个独立处罚类型的价值[11]。并且,这种目的导向很容易造成对当事人进行声誉方面的二次制裁,不符合一事不二罚的行政处罚原则。

(三)对数字执法中算法的规制缺位

当前基层执法工作中已大量运用自动化行政处罚等数字化执法方式,处理结果基本都是靠相应政务平台依据算法自动决策,尤其在交通执法、生态环保执法领域最为多见。2018年1月23日,原告嘉峪关浩峰能源有限责任公司不服被告嘉峪关市环境保护局作出的环境保护行政处罚,遂向甘肃省酒泉市中级人民法院提起行政诉讼。纠纷源自2017年6月1日,被告嘉峪关环境保护局根据《环境行政处罚办法》,以原告浩峰能源公司涉嫌违反大气污染防治管理条例予以立案。后依据甘肃省环保系统行政处罚自由裁量权辅助决策系统决定对原告处以人民币91994元整罚款。最终法院查明该自由裁量权辅助决策系统给出的处罚结果超过法定的裁量范围,撤销了行政处罚决定①。由此案例可见,数字化执法中的算法介入效果并非始终可靠。在算法工具加快渗透基层综合行政执法领域之时,我们也应警惕其隐患。

其一,算法决策弱化人的公共自主。私人自主和公共自主是人的自主性的两个组成部分,私人自主是公民安排和处理自己私人领域事务的自主,而公共自主是公民参与和管理公共事务的自主[13]。公民的公共自主通过行使自己在行政活动中的一些程序性权利来实现。这些程序性权利包括知情权、参与权、监督权等权利。这些权利如果得不到保障,公民的公共自主将没有实现的载体。然而,在数字赋能基层综合行政执法改革的过程中,越来越多的行政决策将由预设好的算法工具依据相应数据给出结果。算法决策的大量应用显著提高了基层执法效率,但高效的背后是行政相对人及其他社会公众获取信息和发声反馈的渠道被缩减。这会导致行政相对人及其他社会公众的程序性权利被弱化,甚至得不到保障,他们的公共自主也将受到损失。由于技术鸿沟的存在,人们不清楚算法行政中算法的运行逻辑,很难知晓根据算法决策得来的行政决定的依据,公民因此将失去参与协商和表达异议的前提。可以说,算法是一个黑箱系统,可能会严重阻碍公民知情权的实现。而在法治社会中,知情权是程序正义的必要构成。如果知情权得不到保障,公民的参与权、异议权和监督权更无从谈起。不对算法进行充分的解释与公开,行政相对人和其他社会公众会一直被隔离在算法黑箱之外,无法理解算法系统的推理和决策逻辑,难以有效参与行政决定的作出过程,无法实现自己的程序性权利。并且,如果在不断学习和更新的过程中算法改变或偏离了既定的规则,也无法被追诉[14]。这不仅与现代社会的治理道路相背离,也不符合我国数字法治政府建设的基本要求。

其二,算法治理面临信任危机。人们在面对算法黑箱时,常存在自己是否能被公平对待的担心,表现出对算法治理的不信任。为了提高基层执法的数字化水平,政府未来势必会在基层地区安装更多的“发现系统”。“发现系统”中的视频监控和定位功能可以实现全天候的信息采集与传输,为执法信息化平台提供源源不断的数据。在这过程中,社会公众的许多活动都被记录下来。人们的私密空间逐渐被挤压,还要面对信息权利被侵犯的风险。这一风险涉及人们的人格尊严、人身自由等基本权利,难免引发人们对算法行政的可靠性怀疑。一旦发生算法行政的失误案例,将会连带动摇社会公众对于算法参与社会治理的信心。因为算法决策也并非没有误差,面对基层执法中的复杂事项,基于概率论而形成的算法判断力不可能达到百分之百正确,人们怀疑数字治理的可靠性情有可原。此外,目前的基层执法环境并不一定能够满足算法决策的外在环境所需。这更容易使人们担忧在基层执法中运用算法决策的科学性。

其三,算法责任配置不当。在以往的行政执法活动中,如果发生了违规执法或者执法不当的情况,先由执法工作人员背后所代表的行政主体来承担相应法律责任。执法工作人员如果对违法违规行为存在故意或过失的情况,就要启动行政执法过错责任追究程序,在行政组织内部向其追责。如今,在数字赋能基层综合行政执法的过程中,大量运用算法决策的数字执法活动不仅使得行政组织体变为抽象架构,还加入了算法运营者和算法系统,这对传统的行政问责模式带来冲击。在传统的行政问责模式下,算法行政出现行政违法违规的情况时,先由行政组织体承担相应法律责任。如果算法系统或算法运营者对该违法行为存在“故意”或“过失”,则要对其进行追责。问题就在于应该向这两者追究何种责任,学界对此尚无统一定论,实践中目前也没有相对成熟的做法。前文已经提到,算法运营者在面对算法黑箱时,亦无法全面监控和预测算法行政的结果,也不能确保对算法的指示和引导起到预期效果。因此,即使算法运营者履行了审慎注意义务,依据算法系统做出的执法决定仍可能会存在违法或不当的情况。或者虽然算法运营者存在的失职行为已经达到“故意”或“过失”的标准,但算法行政行为却没有出现错误。这两种情况都不能简单套用以往的行政追责模式,否则前者会出现无法内部追责的情况,后者会出现难以及时纠正失职行为的问题。

此外,算法行政的责任归置中也应当有第三方开发商的位置。当前我国行政机关运用的算法系统通常来源于市场中的第三方科技公司。行政机关向开发商提出相应标准与要求,通过行政外包或政府采购的方式让其定制出相应的算法系统。在数字执法的场景中,算法系统帮助甚至代替执法人员作出执法决定。此时,该公司就有可能因自己研发时的故意或过失造成算法行政行为违法或不当。行政法规定,外部行政法律关系主体一方必然是行政组织[15]。因此在出现上述情况时,不能将行政责任归于作为市场主体的第三方科技公司。但如果放弃对第三方科技公司的追责,会造成责任追究不彻底和不准确,无法实现问责的错误纠正、信任修复等基本目标。

三、数字赋能基层综合行政执法改革的未来进路

当前每一个制约数字赋能基层综合行政执法改革的障碍都亟须清理,需要运用针对性的方法在法治轨道上解决这些问题。未来应当做好发挥地方立法保障作用、重视对个人信息的保护和加强对数字执法中算法的治理这三个方面的工作。

(一)发挥地方立法保障作用

要推进数字赋能基层综合行政执法改革,就要首先保证各地基层综合行政执法相关规定的大范围落地。许多学者提出了制定一部基层综合行政执法的统一法典的方案。虽然该方案意在系统性理论的指导下谋求一次性解决当前基层综合行政执法的立法保障问题,但笔者认为此做法有以下问题。一是立法难度系数太高。制定一部统一的基层综合行政执法法典,难以顾及各地不同的发展状况和实际需要,众口难调。二是不符合我国的立法惯例。受立法经验主义影响,我国立法者在制定法律时一般都会采取极其审慎的态度,立法操作上多主张先易后难、先低层级再高层级。直接“一步到位”从法律层面制定法典,不符合我国的立法惯例。因此,先推动更多地方立法对基层综合行政执法进行规定,再进一步鼓励将数字化转型条款加入进去,是更适应当前改革需要的立法进路。

地方立法过程中,在立法的法治统一原则指导下,地方立法不仅要遵循《立法法》,同时也不能与上位法相违背。其一,地方数据立法要遵循《立法法》中实体和程序两方面的要求。《立法法》第八条规定了法律的保留事项,地方数据立法对于这一方面应该格外慎重。除此之外,涉及民事基本制度的相关内容也应同样慎重,否则极易导致法律规则之间的相互冲突。《立法法》第八十二条规定的先行制定地方规章中的“因行政管理迫切需要”这一内容,应当限缩其解释范围以防止行政机关盲目扩大行政权力。同样,依据此条制定出的地方规章不能违反本省的地方性法规[16]。其二,立法前的必要性审查机制能够有效避免地方立法与《立法法》或者上位法相违背的情况,还能有效减少地方立法间条款雷同现象。当前的地方立法审查机制一般仅停留在合法性审查层面,对立法的地方性、创新性审查不足,难以打破“走过场”的困境。因此,为使地方立法能够因地制宜地保障当地数字赋能基层综合行政执法改革,亟须建立全新的立法前必要性审查机制。地方应与社会第三方专业机构充分合作,在地方立法颁布前,对其地方性和创新性进行论证,并对其必要性和可行性进行评估。其三,鼓励各区域间合作立法。各地可以通过沟通经验相互学习立法“心得”,一些后发地区可以避免走弯路,共同提升地方立法水平。例如,浙江省可以向河北省学习制定专门的基层综合行政执法条例的经验,河北省可以向浙江省取经数字化条款嵌入综合行政执法条例的立法技术与效果。

(二)重视对个人信息的保护

1.尽快引入个人信息保护独立监管机构

依托执法监管应用平台提升基层执法效能,是数字化背景下基层综合行政执法的必然发展方向。数据更庞大、更开放、更迅捷的执法监管应用平台也呼唤个人信息保护独立监管机构对其进行监管,以便更好地保护个人信息权利。行政机关在执法时需要受到行政组织法的规制和管理,行政组织法中对于行政机关的地位、组织、职权等内容的规定是必备的,而其他内容的规定则是可以繁简有序的。从行政组织法的内容进行类比,国家个人信息保护委员会的组织法也可按照这样的逻辑进行法律条款的构造,其内容也应包括法律地位、组织构造以及基本职权这必备的三方面。

第一,明确国家个人信息保护委员会的法律地位。政府的职能和权力结构属于国家基本制度层面的问题,需要由国家权力机关立法对其作出规定,通过法律来调整[17]。因此,国家个人信息保护委员会可以在未来《个人信息保护法》进行修订时,或者在《个人信息保护法实施细则》中加入明确规定,如“我国个人信息保护的监管工作由国家个人信息保护委员会领导和负责”,以此来明确国家个人信息保护委员会在个人信息保护中的性质和地位,并且在后续的立法工作中对其执法内容进行进一步细化。国家个人信息保护委员会不仅可以充当保护者的角色,还可以对个人信息保护的宣传、交流、归责等领域都进行充分的参与[7]。在具体的组织隶属关系上可以将国家个人信息保护委员会定位成国务院直属机构。国务院对其形成垂直领导,这样一来不仅确定了国家个人信息保护委员会的权威地位,更有利于保证国务院关于个人信息保护政策下放的及时有效性,从而进一步完善国家对个人信息保护的体系架构。

第二,确立国家个人信息保护委员会的组织结构。《个人信息保护法》并未明确我国履行个人信息保护职责的具体部门的组织结构。这一部分立法内容的缺失极易造成个人信息保护的权责混乱甚至互相推诿。国家个人信息保护委员会作为一个独立的部门,需要通过立法明确其组织结构,具体规定可以包括以下方面。首先,提高国家个人信息保护委员会领导部门工作的专业性要求。个人信息保护的相关工作具有较强的专业性和技术性,因此领导部门具有相应专业知识是在其岗位的必备条件。其次,在选任要求中加入对高校或科研机构专业人才的引进规则,通过聘任制或挂职程序等增强国家个人信息保护委员会的专业性。再次,明确任职或离职期间的竞业限制条款,通过签订合约保证任职人员的纯洁性,避免参与和个人信息保护相冲突的领域。

第三,明确国家个人信息保护委员会的基本职责。公共行政主体的执法活动必须在法治轨道上进行,也要在职责明确的前提下在,而保障法治行政的前提和关键是完备的规则体系和明确的权责分配。行政主体必须受到应当如何行政的法律约束,这样才能实现依法执法[18]。未来我国《个人信息保护法》中的第六十一条和六十二条在一定意义上可以进行整合,将二者内容统一为国家个人信息保护委员会的基本职责。这一部分的内容可以参考德国和日本对于个人信息保护的相关规定。这两个国家都在个人信息保护立法中明确了保护机构所需履行的职责。在将第六十一条和六十二条相整合之后,国家个人信息保护委员会的基本职责将聚焦在公民个人信息权利的保护上,更好地配合数字赋能基层综合行政执法的信息保护工作。

2.合理限缩行政处罚决定公开的范围

其一,不适用“以公开为原则”。就理论层面而言,在公开行政处罚决定时应当为了保护当事人的隐私和声誉将个人的具体信息和明显特征隐去。上文也已论述行政处罚过程中影响到当事人的隐私和声誉并不符合行政处罚决定公开的目的。而行政处罚决定公开在实际操作中给当事人所造成的声誉影响很难彻底避免,除非做到行政处罚决定不公开,但这又与行政法理论相悖。并且在数字化时代背景下,数据挖掘分析技术的迭代更新,人脸识别、数字储存技术、数据信息对比技术的不断进步都意味着当事人被公开的信息将进一步透明。即便当事人被隐去诸多关键信息,但在经过上述数字化处理后,声誉和隐私被影响的风险急剧增加。行政公开在一定意义上是对不同法益进行衡量。在行政处罚决定公开中,是将当事人的个人信息、隐私和声誉与决定公开后所起到的社会预警和监督层面的公共利益进行衡量,而在这个衡量过程中,当事人的个人信息、隐私和声誉更容易受到较大的冲击。这一天平很容易就向社会公共利益方向倾斜,而个人层面的利益则容易被忽视。当事人也只能容忍这些冲击和风险而无处寻求救济。

其二,明确“具有一定社会影响”的范围。建议将“具有一定社会影响的行政处罚决定”理解为“针对侵害社会公共利益、社会影响较大的违法行为作出的行政处罚决定”[11]。一般意义上讲,对社会公共健康和安全等社会普遍利益存在严重侵犯的违法行为才是这类“具有一定社会影响”处罚决定的对象。这类案件往往具有影响范围大、具体受害人以及潜在性受害人范围广等特点,极易造成社会风险的提高。因此针对此类案件公开行政处罚决定的意义毋庸置疑,而且还能更好地为社会公共利益进行预警,从而更好地规避风险,保护公共利益[19]。从这一基本观点出发,首先就是要对行政处罚决定公开的范围进行具体的界定,给出明确的行为标准。面对严重危害公共利益的违法行为以及行政处罚决定都应当全面具体地进行公开,例如涉及食品药品安全、公共卫生、产品质量、生态环境等与公共利益密切相关的领域,都需进行公开,以保证公众的知情权。其次,在明确行政处罚决定公开范围的行为标准后,需对违法行为的性质进行区分,对具有严重社会危害性的进行公开,而轻微社会危害性的案件可以免除公开,这样能够在行政处罚公开层面做到有的放矢,并且也符合行政法中的比例原则。这一逻辑在《行政处罚法》第九条中也有所体现,即对处以警告或较轻罚款情形时应不予公开。不仅在种类标准中予以明确,同样也在程序标准中有所体现。被处罚对象的社会关注度和影响力不应当作为判断标准[20],因为这很容易造成不合理的差别对待也不符合法规范本身的目的。

总之,基于对上述各种标准的阐释,应当予以明确的是要以违法行为的性质作为判断基础,以种类标准和程序标准予以辅助判断。当违法行为符合行为标准时,种类标准和程序标准的意义就在于排除其公开性。涉及与公共利益方面密切相关的领域,这时公开的标准是以公开为原则,以不公开为例外。而在行为标准范围之外的行政处罚决定原则上则无需公开,公开则成了例外情形。例如,受到吊销营业执照、行政拘留等严重行政处罚时也应当对其处罚决定进行公开,因为这些行为不仅触犯了行政处罚法的相关条例,更是严重侵犯了社会中原本良好的法秩序,与公共利益相悖,应当予以公开。质言之,当其社会危害性处于严重范畴内,就需要接受公众监督和公开其行政处罚决定。

(三)加强对数字执法中算法的治理

首先,公开算法记录,破除算法黑箱。算法规则的公开通常只能依靠公开算法的相关记录来实现,因其很难像法律那样以规范性的文件来确定,所以算法规则通常不能以形式化的文本所呈现。公开算法的相关记录这一方式对于某些发达国家而言是作为一种提高透明度的方式而存在的,通常用于风险应对方案。例如欧盟委员会认为,对于人工智能而言,需要将其进行信息交流背后的数据进行记录和储存。这一过程不仅包括算法模型的建立和设计,还包括算法模型的预期目标以及在计算过程中出现的问题甚至是缺陷都应当进行记录。公开算法的相关记录无疑是在数字时代下进行的政府信息公开方式之一。这一方式在确保公民知情权的前提下,加强了公民与政府之间的信息化交流,同时也能够增强公民对于信息化治理背后算法规则的信心。政府有责任将在算法中产生的相关信息数据进行储存和公开,不仅需要有这样的意识,还应在数据储存和公开的过程中保障其真实和完整。公开算法背后的相关信息记录并不意味着所有的信息都将公开。在保证公民和政府之间实现算法平权的同时,也应当对公开加以合理的限制,例如,商业秘密在公开算法记录时享有豁免权。

其次,解释算法规则,消除合理怀疑。算法规则对于社会公众而言并不是一个可以直接就能理解的简单项目,为了解决这一问题,也为了能够促进社会公众与政府之间的沟通,不仅要对算法相关记录进行公开,还需要对算法决策背后所依据的算法规则进行解释。公开和解释所针对的问题并不相同。公开算法相关信息针对公众的知情权,政府有责任揭开算法决策的神秘面纱。而引入解释系统则是让公众进一步了解算法规则,让公众对于算法规则不仅能够知其然,也能知其所以然。如此一来可以让算法规则深入人心,打消因不了解算法规则而造成的算法决策怀疑。公开和解释这两个过程都是不可或缺的,二者的结合才能够更好地回应公众对算法规则及其作出决策的疑问。算法解释的内容应当包含以下方面。第一,应当在解释中明确算法规则到底是什么,即算法规则的具体含义。第二,应当在解释中充分说理,为算法规则提供明确充分的理由。也就是说,为算法规则提供解释的实践过程中,要保证解释的真实性、完整性和可接受性,保证解释过程的合法性和合理性,这样才能称之为算法规则的有效解释。具体到基层综合行政执法的场景下,政府应做好面向基层公众数字执法的算法解释工作,可以通过数字政务服务平台广而告知真实、明确、通俗易懂且能够被基层公众较为容易接受的数字执法规则。

最后,厘清算法责任配置,构建算法责任体系。面对当前算法行政中算法责任配置混乱的困境,传统的行政问责模式难以适应更加复杂的算法追责难题。目前亟须厘清算法责任配置,构建新的算法责任体系。笔者认为,这一问题可以被划分为行政机关在外部行政法律关系中的责任承担、行政机关内部责任分配和第三方算法科技公司的责任承担三个方面去探讨。第一,行政机关在外部行政法律关系中的责任承担,既要确保行政法的体系稳固,又要实现行政法在数字时代的与时俱进。在外部行政法律关系中,我们无需考虑也不应该考虑有哪些新角色介入行政程序之中。此时行政相对人只需要针对作出行政行为的行政主体寻求救济即可[21]。当出现算法行政错误的情况时,无论该错误是由谁的过错所导致,其外部责任均应由作为行政主体的行政组织体来承担。行政相对人也无需考虑行政程序中的其他新的介入主体,不论过错由谁导致,面对侵害自己权益的行政行为,直接向行政主体主张责任。第二,行政机关内部责任分配问题。此处应当引入“理性算法”标准[22]。当出现算法行政错误问题时,在行政主体对外承担责任后,行政机关内部要先对这一算法行政行为所依据的算法对照“理性”标准予以考察。如果考察结果显示该算法是“理性”的,算法运营者或使用者不可能预判到其出现错误,则他们不需要承担行政责任,行政机关的内部追责程序就无需启动。如果考察结果显示该算法是“非理性”的,就要进行分情况的内部追责。一种情况是,算法运营者或使用者存在故意或重大过失,他们就要在内部追责中承担全部或大部分责任。另一种情况是,算法运营者或使用者不存在故意或重大过失,就要承担部分的行政责任,以处分他们对“非理性”算法的监督或干预不到位的过错。还有一种情况需要讨论,那就是当算法是“理性”的,算法行政也未出现错误,但算法运营者存在的失职行为已经达到“故意”或“重大过失”标准,则要依靠行政机关的内部监督程序对其进行查处。第三,第三方算法科技公司的责任承担问题。通常第三方算法科技公司和行政机关间存在行政合同,因此应依据合同中的违约条款来使其承担违约责任为主。行政机关应在合同中和第三方算法科技公司约定,其提供的算法产品符合“理性算法”的标准。如果因第三方算法科技公司故意或过失导致算法产品达不到该标准,在出现算法行政错误时,行政机关可根据合同中的违约条款向第三方算法科技公司追究相应的违约责任。

四、结语

浙江省“大综合一体化”模式作为推进综合行政执法改革的代表模式,为各地的数字赋能基层综合行政执法改革工作提供了值得借鉴的经验。但改革是一个不断深入的过程。改革过程中不可避免地会出现各种问题。未来我国的基层综合行政执法,应当是有充分地方立法保障、重视信息安全和算法治理的数字化基层综合行政执法。作为数字法治政府建设的重要环节,如何推动数字赋能我国基层综合行政执法工作,在未来的一段时间里都会是颇受关注的话题。本文对该问题仅作了初步分析,运用的方法路径也是粗线条的,希望能起到抛砖引玉之效,也期待学界对这一问题进行更深入、更具体的拓展研究。

注释：

① 参见《嘉峪关浩峰能源有限责任公司与嘉峪关市环境保护局行政处罚一审行政判决书》(2018)甘09行初2号。