胡 凌

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、引言

当前，关于数字时代财产权利的讨论持续不断，基本上可以分为两种类型：一种是针对较为具体的虚拟物品（如信息内容、游戏装备、账号、数据、虚拟币等），在特定场景中沿着既有法律框架或概念进行分析；［1］一种则试图在原理上阐明数字时代究竟何种对象能够适用财产规则进行更好的保护，以及这种财产规则的构成要件为何，如按照“权利束”或“模块化”［2］框架加以应用。按照一般的教义思维，真空中的财产规则可以覆盖一切想要覆盖的有价值事物，只要在法律上（即语词上）对相关权利和权能进行层次边界清晰的描述，并相信清晰性本身有助于市场中的交易和流转，至于现实中法律如何细致落地则并不需要考虑过多。较少有研究从生产方式的角度理解财产权利，财产权利之所以能够稳定下来，本质上是适应特定生产方式和关系的产物，因此，并不能把所谓财产看成是孤立的“物”，而应将之放在生产和消费网络中来理解。本文尝试据此转换角度提问，即成熟的财产权利制度的出现，不是因为法律研究主张为何种事物或利益赋予财产权就能自动实现，而是赋权的外部环境成熟了，才会催生相关利益主体提出主张，进而推动相关利益在法律上得到确认和保护。在21世纪，这一外部环境具体指信息技术得到广泛应用并不断加速生产，产生新的生产组织和生产关系，在这一过程中形成了不同于传统商品或服务的生产流动渠道，进而根据需求对以物理或数字形态存在的商品或服务的生产和流通加以调控，推动更有效率的经济循环。生产逻辑推动不断增强的生产能力和流动性，减少要素稀缺性，最终决定数字化商品或服务的形态和财产规则。这些规则一开始通过大量的社会实践和互动加以确立，逐渐具有规范性，为社会主体所接受。

笔者曾以数据要素为例，探讨过一般性虚拟财产的若干面向：（1）数据流动能够带来新价值，不需要对要素加以确权固化；（2）数据在相对封闭却不断扩展的架构内流动，扩大了价值生成空间；（3）数据要素合法性本身主要靠生产方式的非法兴起获得第一推动力。［3］本文将进一步以上述理论应用至一般性的虚拟财产问题为视角，探讨特定物品和要素需要财产权利保护的动力何在——处于某种生产方式中不同地位的主体，如果需求不同，对财产规则的要求也不同。本文的观点是，单纯在教义层面上抽象讨论虚拟财产权利结构无法更好地帮助理解数字时代财产特性究竟为何，人们总会选择对其有益的权利制度和结构，如果传统财产规则试图涵盖的对象可能在新的生产方式下发生根本变化，人们就会认识到不需要财产规则能更好地使用该要素甚至获利。

这种由生产方式和商业模式带来的持续结果会影响诸如账号、软件、个人信息和数据等的确权思维。由于生产的加速持续，就生产资料而言，软件和操作系统倾向于成为支撑大量要素流动的技术和市场基础设施，并由平台企业独家占有和控制；就消费资料而言，快速使用和选择而非单纯占有已成为消费数字化商品或服务的主要形式，一切要素都指向不断产生价值和流动，平台企业试图在这一秩序中重新发现和主张数字化财产权利，即将一切都转化为通过账号提供的可控服务。只有生产组织过程和秩序变得相对稳定了，才可能在新型生产关系下重新确立各个要素及其相关利益主体在分配中的位置，要求法律确权。违背生产秩序的产权结构和财产规则不可能出现在数字时代，在生产方式进行巨大调整的时候，财产规则和其他部门法律规则一样，都面临着双重历史任务：一是“破”，即挑战并打破传统制度，允许要素超越既有生产过程低成本流动；一是“立”，即根据生产方式要求树立反映特殊性的新制度，重新商定哪些要素和利益允许参与者继续占有和使用，划定边界。而试图违背这一趋势的模式选择都要付出更大代价，也无法大规模推行，在信息服务充裕的环境中人为制造稀缺性（如NFT）不会有特别好的效果。在信息生产能力无限增加的生产方式下，越来越多依托于物理实体进行生产和销售的商品被转化为批量服务，财产规则也更多从所有权转移集中到通过账户的控制和追踪过程，压缩消费者在虚拟空间中的自主性。

本文按如下顺序展开论证。第二节讨论生产方式如何对财产形态与关系产生影响，数字化生产过程意味着降低生产要素匹配和使用的信息成本，不断将既有要素从一种组织形态吸纳至另一种形态当中，重新加以组合使用，产生规模收益。这一过程类似于“相变”的常见物理过程，持续推动加速和流动，进而出现更多可能的规则或政策主张。第三节分析适应这一生产过程的财产权利如何形成并在法律实践中得以确认，这首先体现为非法兴起的历史进程，随后以分享经济为表现形态而进一步扩散，还可能推动更加激进的市场形式，但这些形式都以确保平台企业的架构财产权为前提。第四节进一步讨论，随着新型财产规则的稳定，越来越多的商品买卖事实上被转化为服务订阅，依托于一些大型网络基础设施才能有效使用，用户需要让渡相当多的控制力和隐私。接下来需要继续讨论的是，在生产方式和新规则稳定后如何进一步厘定具体的边界。

二、生产方式与财产形态的变化

（一）相变

作为物理现象的“相变”，指由于外界环境的变化，物质本身会发生状态改变（如从固态到液态），但构成物质的基本元素保持不变，改变的只是物质内部结构和运动状态。本文借助这一概念，认为技术应用带来的生产方式变化和相变过程较为类似，即发生在传统生产方式中的生产要素随着内部合作匹配成本的降低，会游离于组织之外并重新组合产生价值，由此逐渐形成另一种看似不同的生产组织。在模式的转换过程中，我们对于要素本身的法律属性和主体间法律关系的理解会发生较大变化（例如从劳动关系变为劳务关系）。当前数字经济模式已经较为明显地从集中化的生产组织变成松散却可控的生产组织，要素和生产组织之间的关系、要素之间的连接关系变得较为灵活，但又能够相互合作产生规模性价值，提升经济循环效率。在这一模式下出现了经济学家称之为“无限供给”的现象，［4］这一隐喻代表着要素可以持续不断地提供，由此更接近流媒体服务，而非单纯的碎片化商品占有支配转移。当然，在特定算力支撑下，软件和系统的功能可以增强，但背后的劳动力和资源仍然是有限的，边际收益之所以能够在数字经济中递增，是因为平台同时需要成规模地纳入可能带来价值的生产者和消费者。［5］

在传统工业组织主导的生产方式下，财产可以从生产资料和消费资料两个角度加以理解。就生产资料而言，企业依靠基本的机器、厂房、土地、知识财产等生产资料，大量要素被纳入企业组织中进行加工，形成新的商品对外销售，生产与流通、消费环节是分离的。就消费资料而言，消费者在市场上购买商品，所有权发生转移，消费者可以占有和处分其私有财产，甚至在二手市场上出售。消费品意义上的财产一生产出来就和生产者无关，其物理特性决定了使用期限和特定的质保要求。从工业时代生产过程看，财产的社会功能还包括提供稳定的生产秩序、确保交易安全、保护隐私和自主控制、降低交易成本、稳定社会秩序等，由此，财产权就形成了一种关于生产和消费秩序的想象。

从这个意义上说，我们通常理解的财产总是围绕带有边界、可以量化的物理物品展开，而且往往倾向于孤立地看待特定物品。而数字化生产方式更倾向于以网络的方式看待财产，即单一的要素价值要远低于塑造整个交易与合作网络的价值，重要的不是特定要素价值的实现，而是通过不断推动要素价值生产而提升整个网络的价值。这在物理世界的经济过程中很难把握，主要是通过传统商业渠道进行市场调查获取消费者数据。但这在数字世界中就变得相对容易，无论是虚拟物品还是物理物品，在平台企业的组织调配下，都可以看成是沿着特定网络（或架构）进行循环流动的产物，可以同时或分时满足更多使用需求。

接下来从若干方面对传统工业组织向平台组织转型的过程加以简要说明。［6］首先，平台组织利用大众同侪生产获取价值，生产者成规模增加；其次，平台企业有效地连接了生产、流通和消费环节，使信息经济循环围绕稳固的交易和流通网络大大加速，各类要素快速流动产生增值；再次，平台基础设施逐渐夯实，不仅作为各类要素有序流动的市场机制，也作为要素本身有效使用的技术基础，从而对要素的使用施加了更多控制；最后，生产资料和消费资料的界限也变得模糊，数字经济过程中生产者也是消费者，人们可以即时消费他人生产的信息内容，并由此进一步创造价值。类似地，分享经济鼓励人们将特定物理物品进行分享（信息物品则无需分享），既保留了原来闲置资源的所有权，又能更加充分地进行社会化利用。在分享经济模式下，为消费而购买和为转租营利而购买的边界变得更加模糊，例如，网约车平台会逐渐从早期的分享转向直接提供租车服务模式，甚至提供贷款给外部司机购车。

（二）从流动到反流动

早期数字化生产方式表面上看起来分为B2C 和C2C 两类模式，但不论哪种，其商业模式都演化为按照免费信息内容+会员制/广告的方式加以设计，平台企业居中调控匹配，只是信息内容的生产来源不同。这意味着该模式将用户传统的占有权能强制转为合乎平台商业模式（如免费）的状态，即用户必须同意自己生产的信息内容一经发布就要按照既有模式进行处理，无法预期稳定从中获益（如缺乏流量），同时将自己卷入一种依靠流量不断变化的生产过程中。传统经济过程中的要素流动更多是物理意义上的，通过在工厂内的生产加工和市场上的流通环节，最终进入消费者私人生活领域，生产者难以有效追踪其效果和使用价值，只能根据不精确的市场调查改进产品或服务质量。而数字经济过程中的要素流动除了通过软件调动信息或物理要素传播以外，更多是在更大时空范围内加速其循环过程，如同时或分时使其得到更有效率的使用。

由此，数字生产方式的意义在于在流动中最大限度地开发各类要素的价值，只要能认识到固定的权利未必比流动的带来的好处更多，人们就会主动选择放弃固化的财产权观念，进而要求更多权能从传统所有权中分解剥离出来。从这个意义上说，并非是产权具有了模块化形态，而是要素本身能够以低成本不断切割或共享。传统生产方式下财产权通常被认为对维护市场秩序有积极的作用，只有财产权相对稳定和可预测，才能确保交易预期与合同履行。然而在数字经济背景下，由于低成本信息技术能够帮助降低市场信息成本，进而导致财产权等相关法律规则的表达性和展示性功能弱化。有效运行的数字市场塑造了产权实践，因为在法律规定产权之前，平台企业的匹配和声誉功能已经能够确保市场的有效运行和流动，产权不清并不影响交易，反而是商业模式不可少的一部分，只要采取诸如避风港规则等责任模式就可以继续运转。［7］后文将论证，对市场参与者而言，要素产权本身的重要性一直在下降。①较少有人在意直接从个人数据市场中获益或进行纯粹的数据占有和转移。即使人们在意游戏装备的金钱性投入，也只是希望在遭受不法侵犯时恢复原状或得到交易机会，当既有游戏版本升级时，人们也能够接受将旧版本中的有价值装备转化为新版本的优先使用权。

“相变”的比喻说明信息技术无非是把原来传统的流动过程重新纳入以平台为主导的新体系中，可以再次精准地控制和利用要素流动，从而逐渐取代前者。网络空间便于更多种类的有价值的碎片化要素生成，它们可以继续组合和变化，这些变化并不是完全失控，而是在一个系统里，使得原来无法追踪的市场活动现在变得可被追踪，因而能够预测消费者偏好或使广告投放更加精准。因此，平台组织塑造了规模足够大的市场，通过将生产与消费环节相衔接解决了信息不对称的问题，极大提升了效率。平台作为调控者，也保留了总体上的控制力，防止要素组合和流动超越平台塑造的市场范围。只要平台市场足够广泛，要素就可以不断升级，提升价值。但这一过程也带来了某种反流动效应，即随着平台控制力的增强，要素从传统生产组织流动至平台组织后受到类似管理机制的约束，难以再次轻易流动或采取多属行为，平台从而表现出某种垄断特征。下文将说明财产规则如何被要求服务于这一生产过程，不断完善可以循环的生产—消费体系。

三、价值生产导向的财产规则

（一）非法兴起与架构财产权

平台组织作为利益相关者需要推动财产规则的变化，以适应前述生产方式，即用户只要稳定地获取在线服务即可，但没必要继续占有和对商品拥有更多控制力，因此，绝对财产权利无需赋予个体，否则会降低可能的效率和社会福利。当新的生产关系得到稳定塑造后，就可以在特定领域围绕固定化的利益重新设计财产权边界。

传统物理世界中的财产规则可以大致总结如下：（1）具有物理实体的商品生产后进行销售流转，根据供求关系进行调整；（2）生产与分发、消费过程分离，为合理分担风险，产生了所有权转移、首次销售等法律规则；（3）伴随物理物品的一系列特征产生了物权权能，即占有、使用、收益、处分；（4）相当多的物理物品是消耗品，根据可消耗的不同状况产生了权能分离至不同主体的诉求，大量可以循环利用的耐用品进入租用、二手市场，或捐赠他人继续使用，二手市场就可以与一手市场开展部分竞争；（5）由此，企业会根据生命周期定价，不允许人们持续使用旧商品，为了创造财富需要而不断创新和生产新物品；（6）哪怕是知识财产或其他被认为是无形的资产，仍然依赖于物理载体，即承载想法的载体仍然受到物理和经济规律的限制，即使是碎片化的信息也要整合在一个相对完整的实体中，产生一定的规模价值。为激励文化艺术的生产，诞生了知识产权，并允许生产者在法定时间内排他地从特定知识产品中垄断性获利，直至进入公有领域；（7）总体而言，所有权制度是适应农业和工业时代生产方式的制度，既保护生产资料被特定人占有，维持生产过程的稳定性，又保护消费者获得消费品的使用状态，确保私人生活稳定，积累家庭和社会财富。

不难看出，物理特性决定了工业时代的生产者无法追踪到用户，因而获取有效消费者信息的市场远未建立起来。最先搭建起来的信息网络是生产环节中上下游的关系链条，因为信息成本高昂，企业都希望供应链保持稳定，不要轻易变动；而咨询公司、零售商、广告商即使能获得更多消费者信息，也是笼统的，需要付出很高成本才能掌握用户的精准意愿、偏好、购买能力和使用状况等信息。这解释了为何大部分企业只能在一两个领域充分发展，不会贸然进入太多领域，因为无法掌握对称信息，投资就很容易失败。竞争法的发展也适应了这种状况，更关注单一市场中的上下游关系，而无法想象大量跨界的情况。此外，相应的监管措施要求加强消费者保护的做法也符合这一过程，例如要求披露更多信息，由于厂商也不知道披露何种信息是有效的，只能采取一般标准进行披露，效率也很低；再如定价方式上要求明码标价，通过标准化技术进行生产，无法做到因人而异。

生产导向的财产权制度要求保护作为生产资料的排他占有，这是资本主义工商业的根基，核心目标是稳定生产。只有在生产保持相对稳定增长的情况下，投资可预期，才能够逐渐实现一些均衡。重资产是工业资本主义的核心，要求劳动、机器、厂房、土地、技术都较少流动，排他地由特定生产组织掌握，才能稳定下来，这就是为什么企业组织要求建立劳动关系、所有权、稳定的土地使用权、加强商业秘密保护等，同时这也意味着巨大的前期投入，一旦投入转换至其他领域，其生产线将十分困难。由此，财产权的意义就在于给予特定主体相对稳定的期待利益，排他地从所占有的要素中获得好处，这在农业时代和工业时代能够稳定发挥作用，也适用于生产资料和消费品。这也部分解释了财产规则与责任规则的区别：［8］前者是指国家看重的、需要经过事先同意才能使用某种利益，往往是许可使用；而后者则不需要事先同意，只要事后支付法定价格。财产权无疑属于前者，主要是因为占有和排他产出价值的选择从整体上优于随意获取他人财产再投入的效果，否则如果社会中所有人都选择责任规则的话，那么任何其他人都可以继续这样做，就不利于形成预期和投入，甚至进入到暴力的丛林状态。

随着数字生产方式的变化和新兴利益群体的出现，互联网不可避免需要以违反既有法律规则的方式运行，否则无法通过低成本要素进行实验和试错，这就是所谓的“非法兴起”。［9］笔者不认为产权观念和制度可以通过某种法学理论推导出来，而一定是实践推动的，只有生产方式稳定了，形成较为固定的价值循环，才会出现适合该种生产方式的权利关系和法律关系。互联网的非法兴起至今经历了两个阶段，只有晚近我们才看到一个比较成熟的财产权利体系，其内容不是立法者或学者事先设计出来的，而是经过不同群体在一个结构中的互动摩擦和谈判，最后形成的稳定边界。我们有必要回顾和明确这个稳定的生产环境是如何形成的。

本文将非法兴起的过程分解为四个象限：横向标准是初始权利是否能够以低成本迅速界定清楚，纵向标准是司法或执法能否提供有效约束侵权行为的救济措施，由此形成了四种变体（如下表）：

法律保护水平低法律保护水平高要素产权边界不清II.游戏装备、爬虫、流量劫持、外挂III.架构财产权要素产权边界清晰I.大规模版权侵权IV.分享经济

在非法兴起的初级阶段，首先，I 象限中整个社会相当多的成员都认为该种物品可以通过新渠道产生价值，且侵权价格不高，容易引发混乱，进而逼迫传统行业进行调整与合作，形成了某种被动性的要素流动过程。在这一阶段，要素产权即使边界清晰，也得不到法律的充分保护。其次，IV 象限中的平台企业逐渐从被动转向主动，即分享经济模式逐渐成熟，通过补贴、免费的方式吸引流量和既有生产要素，采取动态定价，要素财产显得并不特别重要，因为人们愿意选择低成本服务而放弃对私人财产的部分控制，将自己纳入一个生产网络当中。

在非法兴起的高级阶段，代表新型生产方式的平台利益已经基本确立。首先，II 象限中有更多新型要素的财产权出现争议，由于法律保护不力，平台内资源往往容易被外部竞争者非法获取和利用，这也成为某种被动的要素流动。其次，随着法律保护深入，III 象限中的平台企业出于维护生产方式稳定的考虑，并不想获取明确的要素产权，而是想获取对要素在平台内流动的控制权，因此担心如果产权过于明确反而可能阻碍了流动，从而，出现了代表平台利益的架构财产权。［10］这就是相变在法律层面的涵义，即要素重新组合形成其他形态后，推动规范要素之间关系的规则也发生变化，只要既有规则的创新速度不断超过确权速度，在规模经济背景下，这种破坏性重新组合就可以持续下去。

架构财产权看起来和生产者、消费者的要素财产权相互冲突，其根源在于，在物理世界的分隔过程中，财产规则看似是明确的，原来的保护生产方式只是保护雇工生产过程即可。然而，在现有生产方式下，生产网络延伸到了更多用户，就需要将原来生产领域的一些要求扩展至消费领域，也就是排他地控制财产流动使用的权利，这些权利主要通过建立基础设施、强化市场控制、主张防御不正当竞争行为、签订格式合同、保护平台企业的知识产权等方式实现。如果继续将各类要素确认为更加细化的财产权利，这种做法在理论和释义层面上没有问题，但会增加平台运营成本。所以确权规则的出现并不是理论论证的结果，而是大型平台代表生产方式的需求，也是社会广泛实践接受导致的。例如，告知同意规则无论如何强调，也仅仅是一个形式，表面上是财产规则，实际上是责任规则，不会影响现有商业模式。但是，如果确权实质上增加了流动和讨价还价的成本，平台就会加以反对、调整或放弃商业模式，将现有平台的免费服务变成普遍收费，或者直接转化为一个保险公司，这是因为平台要对各类潜在风险和用户的财产承担信义义务或连带责任，从而减弱了可能的创新和投入。①最直接的证据是，近年来平台企业几乎没有对如火如荼的数据产权争议，特别是要素财产确权发声。

（二）法律规则的演化

推动先进生产力发展是中国治理的主要目标之一。从1982 年《中华人民共和国宪法》（简称《宪法》）到2018 年的《中华人民共和国宪法修正案》，实际上都没有改变发展生产力这一目标，而且对从商品经济到市场经济环境转变中如何发展生产力这一问题进行了更加细致的指引，《宪法》第十四条（即“生产力条款”）规定，“国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度，实行各种形式的社会主义责任制，改进劳动组织，以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。①在20 世纪80 年代，邓小平不断强调发展社会生产力的重要性，“讲社会主义，首先就要使生产力发展，这是主要的。只有这样，才能表明社会主义的优越性。社会主义经济政策对不对，归根到底要看生产力是否发展，人民收入是否增加。这是压倒一切的标准。空讲社会主义不行，人民不相信”。参见《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第314页。此外，《宪法》序言和其他经济制度条款中也有若干与生产力密切相关的内容（如序言中关于国家生产资料所有制改造的说明、“三个代表”重要思想以及正文中关于社会主义基本经济制度的规定等）。这都表明，《宪法》关注生产力的发展，并注重使上层建筑与经济基础相适应。

尽管在1982 年《宪法》制定的时代生产资料与消费资料仍然相互分离（《宪法》第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”），我们需要与时俱进地按照生产力条款的精神重新解释《宪法》及其财产规则。如果我们认为推动流动性和价值生产是改革开放以来《宪法》的主要原则，那么在数字时代，这一原则明显得到推进，即数字市场的建立有助于进一步推动市场化改革。数字生产方式带来的新问题恰好可推动生产和消费要素在进一步流动的情况下加快整合，从而才能更有效率，而《宪法》就是要保护这种整合性。1982 年《宪法》中强调保护生产资料和生产过程就体现出这个意思，即企业内部的生产自主性不受打扰，不能任意剥夺其财产权。在数字时代，同样的原则仍然可能要求保护能够推动价值生产和整合的数字基础设施。如后文强调的，尽管这可能和私有财产的占有与使用相冲突，但财产的其他功能仍然可以在确认新型生产方式的基础上重新设计和落实，在这个改变的过程中，一些规范边界就得到了重新确认。

《宪法》和法律总体而言特别看重财产规则。法律明确法益归属，但同时允许和保护法益的自愿交易，他人要想从拥有者那里得到法益，必须通过自愿交易，也就是从拥有者那里以卖方同意的法益价格加以购买。这意味着法益拥有者有自愿决定法益交易价格的充分而完整的权利，如果他人想要获得此类法益，需要事先获得拥有者同意，否则不得随意侵犯。此类规则意味着兼顾权利秩序和利益流动，特定法益可以被自愿放弃以换取对价，但如果所有权人开价太高，他人仍然可能无法有效利用，因此，需要竞争性市场降低信息成本。但适用此类规则的重要前提是，他人有能力和法益拥有者进行协商，获取充分的交易信息，且交易成本不高，因为市场经济的有效运行有赖于清晰的产权边界和权利流转。

并非在所有情况下自愿交易都是最好的选择，很多非自愿的法益转移和强制性的法益定价很可能更有效率（例如，故意抬高定价导致无法转移至有需求的人、反公地悲剧、当事人可预见性缺失等）。如果双方因信息原因无法事先进行交易协商，法律就创设责任规则，通过事后司法裁判推动强制交易。与财产规则相对应的是责任规则，意指只要他人愿意支付一个客观确定的价格，就可以消灭一个初始法益，即尽管法律明确法益归属，但同时允许在他人想要从拥有者那里得到法益时，不用必须基于对方自愿也可以达成交易，此时交易的价格往往由法院或监管部门设定。法益拥有者拥有的不再是一项完整的无限权利，而是一个在法定情形下可以被他人以法定赔偿强行剥夺的有限权利。在互联网非法兴起的早期阶段，财产规则具有相对牢固的地位，但随着互联网平台的发展，财产规则逐渐让位给责任规则，后来平台形成的架构财产权实际上是财产规则与责任规则折中的结果。

但如果平台走向封闭，限制要素跨平台流动，为推进互联互通，规则还可以继续演化：如何既让国家进行分配确定初始权利，又允许他人不经允许就使用或消灭该权利，只要其愿意付出法益拥有者确定的强制价格。为避免进一步抬高价格的问题，国家可以采取另一种方式对该权益进行约束，即征税。如果该权益或资产定价过高，国家将按照一个比例进行征税，从而压低价格，进而将该法益确定在一个较为有效的、兼顾占有和使用的状态。①这在经济学上被称为“哈伯格税”。换句话说，压在手里的资产不能无偿占有，如果自己不能有效创造价值，就需要转移给他人使用，除非能自证其使用得更好。目前看，架构财产权保护下的分享经济实际上也兼顾了这种激进市场化的处理后果，即强制要求所有人接受分享模式，但可以反向补偿给更加具有生产力的用户。

四、财产的基础设施面向

（一）流动与整合

要素财产流动看起来是一个基于自主选择的市场导向行为，但在越来越多的“智能”要素财产背后，有强大的力量使其依赖于某种数字基础设施。本文讨论的数字基础设施主要可以分为两类相互关联的设施：一类是对于财产有效运行和维护不可或缺的技术性设施；一类是通过平台实现财产有效流动与整合的市场性设施。生产要素本身的流动性不能直接带来经济和社会价值，甚至会失序，因而需要对个体化的要素加以重新组织协调，形成规模化与集合性的生产制度，这就涉及要素再整合问题。

首先，就前者而言，越来越多的产品通过技术手段被纳入一个网络结构中（如物联网、充电桩、播放器、操作系统、云服务等），这些网络由厂商在提供产品后以低成本继续向消费者提供，并通过追踪该产品的使用状况而不断加固更新，这相当于打破了消费者对该财产的绝对占有和使用状态，同时也能降低消费者自身的维护成本。因此，如果消费者购买的产品无法离开这些设施独立运行，或自行维护成本较高，那么其购买和租借行为的边界就会逐渐变得模糊不清，与这一过程相对应的商业模式也逐渐会从销售转向租赁，即表面上虽然仍然由消费者占有，但事实上控制力却由厂商拥有。实现这一过程需要较强的驱动生产和流通的能力，如果初次销售市场和服务能力完全超越二手市场，用户就无法简单通过二手市场进行循环获利，甚至不需要二手市场。例如，购买的数字音乐或图书可以直接推送至用户账户中使用，用户无需也不能二次转让该数字产品；游戏中的装备除非平台提供交易场所，否则用户不能自行买卖；购买的手机或电动汽车可以通过以旧换新业务不断更新，用户也没有动力在二手市场上销售。厂商推动低成本租赁化的好处还包括资金回流和减轻相关责任等，它们只需要帮助用户更新特定产品模块，就可以继续由用户占有使用，并保持一个由用户绝对控制的虚幻观念。①由于“损失厌恶”心理的存在，这一虚幻观念的存在十分必要。在这个意义上，物理产品（如无人驾驶汽车）和虚拟物品（如在线音乐或游戏）的区分就显得没那么重要，重要的是它们离开平台企业提供的基础设施就无法有效运行，企业也通过这一过程不断介入到私人使用的过程中，从而改变用户的使用习惯和使用的私人空间。相较而言，传统基础设施只是在生产过程中发挥作用（例如福特制造的机器流水线），而新型基础设施则突破生产过程，延伸至流通和消费领域，将生产和消费更为紧密地结合在一起，甚至将消费者重新转化为价值生产者。

其次，在这一技术性基础设施之上，零散的消费品和一般要素会逐渐被纳入一个市场。基础设施决定了该商品更有效率的使用方式和使用过程，并帮助降低信息性风险，提高流动能力。就宏观而言，任何要素在市场中的有效流动和匹配都需要完善的信息性基础设施，如交易所、评分系统、支付系统等，例如，传统上国家推动的各类要素登记制度就是一种基础设施。在互联网催生的私人打造的平台市场上，各类基础设施也逐渐扩大影响力。［11］这主要是因为随着生产能力的提升，越来越多的碎片化财产出现，如何使这些财产整合在一个可信的网络中来提升使用效率就成为一个问题。如果放任财产继续碎片化，可能出现反公地悲剧，缺乏整体上的资源调控。为了使这种快速转换和流动变得可能，需要有强劲的基础设施提供保证。信息性市场基础设施的存在可以通过对消费者身份和行为的追踪、对使用行为的披露和评分等方式有效降低二手市场的风险，使一切用户行为都在特定的封闭平台中受到控制，如果缺乏这些基础信用信息，可预期的市场行为就难以持续。此外，数字基础设施还改变了交易场所的运行理念。传统的交易场所都是基于属地化的商品交易与产业链搭建，而当下通过网络平台进行商品交易或信息交换的行为无处不在，任何一个平台市场事实上都是大规模的要素交易场所（如版权、数据、商品、服务、劳动力、游戏装备等），平台本身通过塑造市场基础设施使交易和流通过程变得更加顺畅，共同实现一种整合性的生产秩序。［12］

由此，上述提及的两类基础设施就完全可以结合在一起观察，无论是技术性还是市场性基础设施，其目的都是在加速生产的基础上推动更快循环，通过对人和物的身份认证，持续追踪其使用程度，自动提供更新服务，根据市场需求实时供给，从而推动各类商品或服务的高效整合。从这个意义上说，平台是一个更加接近控制论系统（而非计划经济）的运行过程。如果我们将账户、消费者信息、用户协议、使用行为等孤立问题结合起来观察，就不难理解它们都指向如何推动要素循环流动，降低流动成本的总目标。只有不断将商品转化为服务，限制用户占有的自主行为，并提供低成本的维护与信息服务，才能够使理性用户放弃自主选择和决策，接受更为自动化的消费过程。由此，消费品与生产资料也完美地结合在一起，财产规则在这个意义上就变成了一种社会控制秩序。

（二）自主与占有

这一过程的出现注定会引发较大争议，即人们愿意相信自主决策和自我控制，将自己想象为相对独立的个体，可以对自己的行为负责；而控制性社会网络和基础设施的出现则可能被认为是破坏了这一想象图景，甚至是作为现代法治根基的自由意志。［13］从3Q大战到算法推荐盛行的当下，这种呼声愈加强烈。［14］

本文无法围绕这一宏大问题展开充分论述，但就这一过程而言，至少可以区分两种不同导向的价值取向。一种是基于义务论的价值主张，即看重私有财产及与其相关的隐私、自由等重要价值，该主张认为财产规则需要确保这样一种生存秩序以平衡私人和公共空间。［15］这种主张很可能也受到启发式思维的影响，即将过去熟悉的物理性财产的使用方式投射至虚拟空间，认为后者也需要按照这一“自然”原则进行设计。［16］一些提出控制账号、虚拟物品、个人信息的教义学主张实际上也是这种启发式思维的反映，认为需要降低对算法推荐和平台的依赖，摆脱算法操纵控制，增强个体自主性。义务论主张的形成实际上源于物理空间中运作良好的工业化生产方式（农业社会熟人社区中就不存在这种观念），人们习惯于看到生产资料与消费资料的分离秩序，并在接受社会受到生产过程有限支配的前提下主张保留私人空间和自主性，同时享有有限流动的好处。当下的问题是，一旦低成本的信息技术被广泛使用，既有的生产组织影响力逐渐渗透至私人生活，如果继续采用义务论的立场，必然会影响这一生产方式的扩展，由此，义务论完全可以和既有生产方式代表的利益群体相结合，为竞争力日益衰落的传统行业提供意识形态武器。

伴随这一过程还出现了另一种针锋相对的、以效率和后果为导向的主张。这种主张愿意接受生产方式的变化以及由此带来的社会变化，并不反对权利边界在各类主体之间的重新划定。这种主张事实上通过法院或执法机关对架构财产权的保护已经直接或间接地得到承认，这不仅保护了新型生产方式，也帮助展示出该生产秩序给消费者和社会可能带来的福利与自由。这种福利不仅来自推动更加多元的符合自身偏好的个性化选择，也来自可以抵御快速流动带来的风险和无序，甚至来自积累财富与合作机遇的动态公平。在面临生产方式转型的时候，合理的政策选择是尽可能在推动社会福利增加和流动的基础上确保新的组织和秩序能稳定建立起来，并给予传统利益群体以适当补偿。

接下来将以占有和分享价值为例分析上述两种对立的主张。传统社会中，对财产的占有和分享具有重要社会意义，即使在数字世界中，我们也能看到大量对占有和分享行为的偏好（如购买皮肤、表情包、QQ 靓号、游戏装备、NFT 头像等）。这些社会偏好的主要功能并非金钱性的，而是希望在社会网络中展示一种独特的身份，更多类似于社会身份或奢侈品的炫耀行为。本文并不否认此类社会功能，只是看到此类需求和底层系统控制并不冲突，因为社会网络本身是由平台创设，完全可以通过账户网络服务提供此类非金钱性功能，并在一定限度内允许特定资产的转让和展示，此类机制的设计取决于支付手段和二手市场的发达程度。诸如NFT 这样的基于区块链技术提供的有限数字副本服务看起来挑战了效率观念，更贴近某种义务论主张（个体控制、去中心化、数据转移），但实际上因为其目标是人为制造稀缺性，刻意限制大量生产副本，因此就只能是在小众意义上受到市场追捧和投资，而无法在生产方式意义上提出普遍挑战，也很难被更多用户接受。特别是在大模型时代，如果机器可以无限地进行高质量生产，或者便利用户更有效率地生产，那么会员制下的即时免费服务才会被证明是一个更加流行的定价模式。

从社会主体理性选择的角度看，接受财产占有状态的衰落是一个集体选择的结果。首先，传统社会中因消费资料匮乏，对诸如土地、房屋、牲畜、农业生产工具等生产资料的占有具有较强的偏好，并集中反映在财产规则当中。但在数字生产方式下，消费品可以转化为二次使用，伴随着生产消费品的人数和劳动力的增加，生产和消费进入同一体系中，不断循环反馈。一旦转化为生产过程，这些产品的默认使用方式就是与他人分享，也完美地契合该商业模式。低成本的质量管理和信息收集就变得十分重要，每个人需要有能力管理好自己的东西，否则会鼓励机会主义与欺诈，因此将之外包给标准统一的平台基础设施就成为更为理性的选择。其次，财产的形态只要是模块化可组装的，就可以通过高效生产软件性的更新与补丁而不断替换，社会主体就不需要占有，而只需要长期租用下去即可。一个应用程序由此可以转化为不断扩大和相互捆绑着的服务，逐渐全部整合在一起。同时，只要注册账号的成本足够低，人人都可以直接从应用程序里获得同等质量的服务，不需要他人提供二手物品，从而也就消灭了转让、赠与、捐赠、二手市场、自由处分等法律问题。①通过微信向好友推荐一首QQ 音乐上的歌曲或一部B 站上的视频，更接近于推送服务页面而非转移占有。关键就是确保使用者的唯一真实可信的身份，只要和线下主体相互绑定，就可以不断使用在线服务。

此外，生产和流动速度也可能区分出两类对财产权利有不同需求的主体。一类是高效生产者，他们不太需要通过财产权利来稳定获利，而是需要通过不断创新推动新产品和服务的开发，依靠速度和产量占领市场；而另一类追求特定质量和某种稀缺性的生产者就需要财产权利来保护自己能够稳定地从中获利。这两种生产者实际上对应着线上与线下两类生产方式，这进一步证明了生产方式影响财产权利的规则和观念。

五、结语

本文借助数字经济生产方式讨论了一般性财产规则的演变动力，解释这个过程究竟如何发生，这一趋势的限度以及随之带来的一系列新问题。本文认为，推动这一过程的主要原因在于依托信息技术实现的快速流动生产逻辑进入到消费过程，并由此重塑生产过程，进而将财产权利在价值生产者、消费者与生产过程控制者之间重新分配。鉴于低成本信息技术的采用，生产要素和劳动力可以更加便利地在数字市场中流动循环，传统上将要素与生产组织绑定的财产规则变得更加松散，从而降低要素的流动与使用成本。实践表明，即使具有财产形态的物理实体也可以不用财产规则来约束，甚至在一些极端情形中，责任规则更加流行。

由此，虚拟财产产权的赋予并非依靠简单教义学类比以及赋权推导出来。我们之所以会经常如此类比，主要是因为物理空间中财产观念的启发式思维，同时，教义学的简单套用更可以降低决策成本。重要的是看到确权规则本身如何嵌入并服务于一种稳定的生产方式，无论是否确权，目标都应该是生产方式的存续和发展。如果单纯为了破坏这种可循环的稳定模式而确权，那么该制度不会维持长久。在极端市场中，责任规则固然可能带来更多好处，但也容易过于破坏财产规则确立的秩序，这就需要平台企业本身作为财产权利主体对其控制的用户行为和生产要素进行整体上的庇护，同时也有能力对外主张竞争性权益。这也证明了，财产权不单纯是一个权利为何的教义学问题，而是生产秩序稳定的问题。在未来有必要进一步观察平台主导的生产过程如何在内部进一步演化为更加复杂的产权组合，从而适应不同层次的数字市场实践。

本文也初步探讨了基础设施塑造财产的途径：提供低成本生产工具，打造交易合作网络，在使用功能上不断更新，降低要素财产维护成本，等等。这些做法都使得单一的要素财产越来越被纳入生产—消费网络中，导致其使用方式和功能无法自足，需要强烈依赖厂商提供的基础设施，从而使购买行为越来越多地转化为租赁行为。作为默认规则的占有本身，意味着事后分配和人的选择。当人人都可以拥有同等的充裕服务，就不太需要绝对财产权，当然也不会影响到分配公平。单一要素财产在使用意义上变得不重要，重要的是信息、网络、中介和流动，控制住这些要素的成本就能相应降低其他要素的成本，从而使占有变得无足轻重。一旦这一过程稳定下来，厂商与消费者之间的法律关系边界也需要重新划定。