□文/姚薇薇

（中国人民公安大学法学院 北京）

［提要］ 近年来，借助网络短视频平台得到迅速传播的二次创作短视频呈现出爆炸式增长态势，这不仅能够为社会带来新的经济驱动力，也极大地丰富大众的文娱生活。然而，在其快速发展的背后也存在侵犯著作权的风险。以谷阿莫事件作为典型案件分析，从“合理使用”制度出发，探讨合理使用制度在二次创作短视频中的应用，界定著作权“合理使用”的合法边界，实现著作权保护与合理使用之间的利益平衡。

二次创作短视频在法律上并没有精确的定义，且不同机构对于短视频长短的认识也是观点不一。第一财经商业中心将短视频的时长限定在15 分钟内，而易观智库则将短视频的时长限定在20 分钟内。由此得出，二次创作短视频是在长视频的基础上进行制作完成的。因此，如果将长视频制作视为首次创作，则以长视频为根基剪辑创作而成的短视频属于二次创作。短视频的演变过程并不是从无到有，而是在引用长视频内容的前提下进行二次创作的行为。近年来，短视频准入门槛的降低促使自媒体大军应然而生，使得大众的娱乐化选择更为多元化。在有限的时间里阐述电影或电视作品的形式，让观众能够快速掌握短视频的信息，满足了人们因娱乐时间碎片化而产生的速食文化需求。长远来看，短视频的创作及传播对长视频的价值也能够产生有利影响。依据短视频的特点，其在有限的时间里要做到精准展现长视频的核心内容，突出主旨，并起到引流作用。它借助流量加持能够增加长视频的点击率，让更多受众知晓长视频并产生观看长视频的兴趣，进一步拓宽长视频的推广渠道，使得长期处于被忽视状态的长视频因受众对短视频的关注再次焕发活力。即使是在长短视频平台涉版权纠纷不断的当下，短视频在电影电视媒介的宣传中仍处于重要地位，例如抖音与影视剧播放平台签署合作协议。然而，短视频创作也对长视频的发展造成消极影响。一方面短视频因引用长视频的内容，观众在观看短视频过程中可以提前知道剧情的走向，对长视频后续的放映会带来负面影响，从而冲击长视频的票房收入，造成该影片市场价值的缩水；另一方面有些短视频创作者会对长视频的内容进行恶意评述，可能会降低公众对长视频的观感兴趣，不利于我国数字版权及网络文创产业的平稳发展。同时，在传播方式多元且科技化的今天，宣传媒介的更迭使得长视频创作者与短视频创作者之间的矛盾愈显严峻。

一、谷阿莫短视频侵权事件概述及属性分析

在2014年前后，谷阿莫的电影解说视频在我国内地、港澳的网络上盛行一时，受到大众的追捧和喜欢。但是，在2017年，谷阿莫却遭到动画片哆啦A 梦、脑浆炸裂少女、近距离恋爱、韩国电视剧《W-两个世界》以及影音平台KKTV 等影视版权方的控诉。原告诉称谷阿莫在未经许可的情况下，下载了来源不明的影片并重制，严重影响该片票房，损害了“版权方”的利益，损害其影片的市场价值，因此以涉嫌侵权对他提出控告。而被告谷阿莫认为自己是在行使著作权合理使用的权利，认为自己的作品符合评论、研究、解说的情况，并没有侵害他人的合法权益。同时，我国台北地检署分析认为谷阿莫非单纯“引用”已达到“改编作品”的程度，并且谷阿莫还将制作视频上传到网络平台，通过播放率增加自己的人气，以此获得高昂的收益。以上种种行为早已逾越合理使用红线，故以违反《著作权法》将其起诉。谷阿莫面临着民事诉讼和著作权犯罪两种控告。

（一）引用行为的目的和性质。判定合理使用的首要明显标志是认定行为人是否具有商业性。有些人认为如果具有商业目的，则就不属于“合理使用”行为。然而，也有些人认为如果不具有商业目的，也存在两种情况分以述之，如果行为人不具有商业目的，自身也没有任何的获利行为，且未对他人利益造成影响，应当认定为“合理使用”行为；但若行为人不具有商业目的，但其行为却造成自身利益的增加，这其实也间接损害了原著作权人的可得经济利益，构成侵权，不属于“合理使用”行为。因此，对于行为人是否具有商业目的，我们应当具体问题具体分析，以精准判定二次创作者的目的是否具有商业性。笔者认为若想满足“合理使用”的条件，行为人的目的不应当具有营利性，才能够最大化保护著作权人的利益，平衡著作权保护与社会公众的利益天平。例如，在谷阿莫一案中，其自称并未向观众收取任何费用，具有公益性质，不存在任何的谋利行为。但谷阿莫所从事的工作就是通过剪辑以及讲解视频获取流量关注，以及与短视频平台合作进行利益分成，以此来赚取利润。因此，从谷阿莫的以上行为可以看出，其内心的真实意思是想增加自己的粉丝数量，形成自己的受众群体，以此获得高额的利润。同时，在谷阿莫的讲解视频中，还有大量的广告植入，这种广告营销的直接目的也是获利。可以看出，其主观获利意图明显。应当认定谷阿莫对于他人电影片段的使用具有商业目的，侵犯了他人的合法利益，不属于“合理使用”行为。

（二）被引用作品的性质。随着网络发展样态的多样性，对作品的合理使用认定程度也是有所不同。通常来说，作品的独创性程度越高，被保护的标准就越严格，该作品被认定为“合理使用”的难度也就越大。在谷阿莫事件中，其引用的电影片段体现的是原著作权人的思想与个性，从叙事风格、拍摄手法、场景设计等方面都能凸显出原著作权人的审美品味。而谷阿莫对其引用他人的电影片段直接采用“拿来主义”，并未加入自己的新鲜元素与创新思维，独创性程度较低，不属于新的作品。此外，谷阿莫对其引用电影片段的来源避之不及，明显看出其并未经过作品著作权人合法授权情况下擅自使用他人合法作品，并且在网络上进行传播获利，明显涉嫌侵权。凸显出谷阿莫客观行为的违法性、主观心理的故意性，应当认定侵犯了原著作权人的合法权益，不受《著作权法》的保护。

（三）引用比例是否构成实质性使用。在判断合理使用行为时要综合考虑量和质两个方面，具体而言，量就是指引用片段的数量，所引用他人电影片段越多，越不会被认定为“合理使用”。质就是指引用片段是否属于该影片的实质性内容。一般来说，如果引用的实质内容超过适当范围，则不再考虑量的多少，就直接认定该引用行为属于侵权行为。在本案中，谷阿莫引用的电影片段，全部来自于原著作权人的电影作品，即使谷阿莫自称其所引用片段只是占到了整部影片的很小比例，不会对原电影作品产生影响，但谷阿莫所引用的部分是最精彩的一部分，能够让观众对整部电影提前知情剧情的发展走向，足以达到替代原影片的程度，损害了原影片的市场价值。因此，可以判定谷阿莫的行为已经侵犯了著作权人的合法权益，应当认定对原著作权人的电影作品构成“不适当”引用，构成侵权。

（四）对引用作品的市场影响程度。对使用作品的市场所产生的影响是判断合理使用标准中最重要的衡量因子，“在1985年‘福特回忆录’判例中，美国法官宣称该标准是“合理使用中唯一最重要的因素”。原作品的潜在市场价值共分为两个方面，一是电影原作品市场，二是原著作权人合理经济利益。一方面，二次创作者引用他人电影片段被公众所熟知，可以提前知道电影的剧情发展，这不仅会打击原创作者的创作热情，而且还会进一步降低社会大众对电影作品的观影兴趣，损害了电影原片市场的市场价值；另一方面，由于电影市场本身具有时效性的特点，原著作权人的经济收益主要来源于当季的电影观看人数与合作的视频网络播放平台，即使符合“合理使用”的标准，也会压缩原作品著作权人的经济利益。因此，如果二次创作者对原著作权人的经济利益损害超过了合理使用限度，产生了市场替代效果，就会成为版权法中所认定的“损害”。即使符合其他三项条件，也不能认为是“合理使用”行为。在本案中，谷阿莫在网络上发布影片《近距离恋爱》的电影解说视频，短短几天，《脑浆炸裂少女》还未上映，就导致部分影视作品无法出售给电视台或网络播放平台，使该部影片的市场价值大幅度降低。这可以看出谷阿莫引用他人作品会产生市场性的价值替代，破坏了原作品的既有市场，严重损害了引用作品著作权人的经济利益，其行为构成侵权，不属于“合理使用”行为。总之，根据我国大陆地区《著作权法》合理使用制度的适用标准，谷阿莫的行为不符合“合理使用”的规定，侵犯了原著作权人的合法利益。

二、合理使用制度在二次创作短视频保护中的必要性

（一）利益平衡理论视角。利益平衡是现代著作权立法的重要宗旨，一方面协调了著作权人与社会公众之间的利益天平；另一方面也是实现社会利益最大化的最佳路径。知识产权着重保护创作的智力成果，鼓励作者创作并传播原创性表达，促进社会科教文化事业的发展。保护知识产权的重要性不言而喻。然而，知识产权可以保护，但应当要适度。所以，重视作品权利人与社会公众的利益均衡，旨在使著作权人与社会公众的利益处于相互协调中的和谐状态。在倡导知识产权利益平衡的大背景下，加强对作品专有权与社会公众权利的双重保障，能够体现出当前我国著作权合理使用制度的设计理念与实现目的。此外，合理使用制度作为著作权法中最重要的价值体现，赋予社会公众可以使用他人作品的权利，防止因文化垄断给社会的进步带来阻力。著作权保护制度在给作者带来经济收益、提高作者创作积极性的同时，也需要对知识产权做出必要限制，以保证社会公众对智力成果的合理利用。因此，在创作二次短视频过程中，创作者应当遵循合理使用的制度观念，以平衡好作品权利人和二次创作短视频作者之间的利益关系。

（二）知识产权保护与公众利益的权衡。随着网络技术的不断成熟与发展，网络媒介的传播力早已越过在时间以及空间上的壁垒，能够及时与社会大众进行互动交流。然而，这种便利的信息获取方式却使得著作权侵权现象变得尤为严峻。所以，应明晰著作权合理使用的认定标准，厘清侵权与合法的边界。一方面能够给合理使用行为的判定提供清晰的指引，但只能在符合合理使用情形的条件下进行使用，而不是盲目保护；另一方面也能够在保障著作权人利益的前提下维护创作者的合法权益，为智力成果的高效产出保驾护航。因此，我们应当把知识产权与公众利益的保护天平调整到适宜的维度内，以更好地促进二者利益的长远发展，与时代的进步保持同频共振。若对知识产权保护与社会公众利益的保护处于失衡状态，这既消磨作品权利人创作的动力，与知识产权法的制定目标相悖而驰，同时也助长了受惠者的惰性，无法形成知识产权保护与公众利益协调规范化的考量体系，加剧二者在日新月异的社会进程中失调的紧张局面。因此，合理使用制度对二次作品的著作权保护必须兼顾双方利益，以在专有权和社会公众利益、保护与限制之间形成知识产权的平衡机制。

三、合理使用制度规则在二次创作短视频中的适用不足

（一）现行法律的合理使用规定短板。我国现行《著作权法》中的合理使用条款采取了“规则主义立法模式”。判定二次创作行为构成“合理使用”行为，需要进行两个步骤，首先应当满足法律规定的“不得影响作品的正常使用”，及“不得损害著作权人的合法权益”，然后再带入具体条款中所列举的十二种合理使用情形进行一一比对，以综合判定合理使用行为。但在数字媒体化迅速发展的进程中，大众创作日益常态化，从而使合理使用制度也相应进行了一些调整，以满足社会发展的需要。《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，在一些情况下合理使用作品可不经过著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称。同时，《著作权法》第二十四条第一款第二项规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，也构成合理使用。在新修订的《著作权法》中对于合理使用行为的认定新增两重限制，以精准判定合理使用情形。这一修改体现我国著作权法在理论上的与时偕行。但是，在具体司法实践中，我国现有立法模式还是较为封闭，一些法律规定的界定词不够详尽，不能够应对现实中二次创作短视频的复杂情形，无法在立法判定执行过程中提供明确的法律依据，导致滥用“合理使用”的侵权现象频发。

（二）二次创作短视频独创性认定标准界限模糊。二次创作作品受到保护的必备条件是具有独创性。但是对于独创性的认定与否，当前我国并没有明确的界定标准。独创性的“独”指的是独立创作，而非抄袭他人所得，有一定自己的思想或灵感所形成的作品。一般而言，独创性的表达认为是作者将某种独创思想的内容传递给他人所具体采用的外在形式，即作者通过具体的表达形式使得受众群体能感受到自己的作品思想与理念。这也是二次创作作品能成为《著作权法》保护对象的关键所在。与电影作品相比，短视频内容与时间的选择上较小。而相比美术作品、音乐作品或文学作品而言，短视频在视频剪辑、元素整合、背景音乐等方面的多样化表达形式相对就较大。例如，混剪类短视频的素材主要来自影视剧或者电影当中的精彩片段，而不是作者原创，然而有一些二次短视频并非是对他人作品的多重堆砌，而是通过独特的表现手法、编辑素材以及放映方式等创作出来的优质作品。尽管短视频时间较短，但作者若能具有巧妙的构思，再加以专业的制作，给予受众以不同的观感，独创性较高，属于作品范畴。著作权法的保护对象是具有独创性的短视频，若因为短视频的时长而否定其作品价值，则不利于二次短视频的优质输出。“短”是由它的基本属性所决定，同时也是其存在的明显特征，而不应该成为独创性保护的阻碍。因此，以时长论独创性的成立显然过于片面。并且学术理论与实践上对于二次短视频的独创性并无一个精准的标尺，导致短视频的判定现状良莠不齐，给科学文化事业的发展带来阻碍。

（三）二次创作短视频“适当引用”的判定不明确。由于二次创作短视频的表现形式较为多元化，导致其对原作品的“适当引用”难以判断。从理论上来说，我国判定“适当引用”的判断标准是以“量”和“质”作为分析因子，“量”就是指引用的部分占所引用作品的比例大小；“质”则是指被引用部分在所引用作品的地位高低。因此，二次创作作品在进行认定时，应当是兼和二者进行综合考量。但当前我国现行立法并未有明晰的标准，这一定程度上就给二次作品“合理使用”的认定带来了很大不确定性。此外，从实践上来说，因为“适当引用”的判定标准较为混乱，法官在审理案件时会因主观依据的差异造成裁判结果的不同。有些法官会着重考虑二次作品的引用对原引用作品市场价值的影响，若两者形成竞争关系，损害原作品的市场利益，则不认为是“适当引用”。而有些法官在审理案件时会切入转换性使用的观点整体判断引用行为是否是“适当引用”，即使二者在片段上有大幅度相同，但二次作品能够具有新的表达形式或者中心主旨时，具有独创性。依旧属于“适当引用”，受到《著作权法》保护。由此看出，司法裁判标准的不同进而造成司法秩序的紊乱，究其根本原因在于“适当引用”行为缺乏明确的判定标准。

四、完善路径

（一）引进开放式立法理念。著作权合理使用制度旨在为知识产品创造者与作品使用者之间的权益作出合理配置，是多方主体权益的重要保障。然而，由于互联网技术的日新月异，短视频的合理使用情形复杂多样，我国的封闭式合理使用立法模式已不能适应当前的社会发展。因此，必须进一步完善著作权合理使用制度，不仅能够激发原创者的创作热情，也是著作权合理使用制度回应现实需要的重要体现。如，在二次创作短视频是否属于合理使用情形的界定中，由于我国对于合理使用的立法存在短板，认定标准还不够具体，这在一定程度上给“合理使用”的判定带来了难题。为解决这一问题，笔者认为可以把美国开放性立法的相关理念引入到“合理使用”的立法中，加入美国的“四要素标准”对创作者的行为进行综合认定，以进一步界定“合理使用”的情形。美国的四要素标准具体包括：一通过使用者在使用作品时的主观目的进行判断；二是对使用作品的性质进行判断；三是通过使用者在引用他人作品时的内容比例进行判断；四是通过使用者的行为对所引用作品的市场价值进行判断。由此表明，美国在合理使用制度的制定中体现出开放性的特点，所适用的情形是举例式而非穷尽式的。通过这种方式，既可以顺应当今网络技术环境的发展，也能够让裁判者灵活应对立法中尚未规定的其他情形，以避免法律的机械性。还要注意的是，在运用美国四要素标准界定“合理使用”行为时，创作者的二次作品如果没有产生市场替代效果，就不属于《著作权法》中所规定的“损害”，不构成侵权。此外，在进行开放性立法的同时，也应当设置一些限制性兜底条款，防止立法权力的无限扩大造成文化垄断，不利于二次创作短视频行业的稳步发展。

（二）明确“适当引用”的判定标准。明确“适当引用”的判定标准，需要对“量”和“质”上的适当与否作出精准判定。首先，需要考虑创作者所借鉴他人作品引用目的的合理程度，即所谓的“量”。这里所引用的量并不单指引用他人作品的占比的高低，而是取决于引用目的的合理程度。只要创作者在引用他人作品时目的适当，依然可以认定所引用的“量”是合理的。其次，是对“质’的理解，包含两个部分：一是创作者所引用的内容是否属于他人已发表作品的核心部分，如果属于就相当于照搬他人作品，损害了他人的著作权利益。二是所引用他人作品的主旨内容作为自己原作品的主要内容，且自己独创性较少，一定程度上与他人作品构成市场竞争关系，这种引用行为是不适当的。根据上文可知，对于如何判定合理使用认定中的“适当引用”，既要分析引用他人作品的目的是否合理，又要考量引用他人的内容是否属于主体部分，给他人利益带来损失。可以看出，我们对于“合理使用”的认定是综合全面的，既不会过分保护著作权人的权利，导致文化垄断，也能够提高二次创作者的职业意识，规范网络短视频市场的运行秩序。同时，还要注重协调著作权人与社会公众权益的利益平衡，这是设定著作权合理使用制度的根本目的与制度设计原则，以平衡知识创作者与公共利益制度之间的权益分配，从而对合理使用制度有更加客观而全面的认识，实现网络环境的气正风清。

（三）“转换性使用”规则的综合考量。“转换性使用”的判定依据主要是作品的转换性程度。正如前文所述，由于我国《著作权法》对“适当引用”的适用条件规定的不够具体，且在司法实践中对作品的合理使用认定上存在认定困境，因此在判定创作者的行为是否构成“适当引用”时，还需结合四要素分析法进行综合界定，以更好地判定短视频创作行为。通过对域外国家立法实践的进一步考究，将转换性引用方式引入我国二次创作短视频“合理使用”的判定规则中，以在合理的维度内实现其制定目的。一方面能够破除目前我国合理使用规则中“适当引用”条款的适用困境；另一方面也有利于缓和原作者、二次创作者以及社会公益三者之间的矛盾，划清权利界限。因此，在使用“三步检验法”进行检验的框架下，以转换性使用定义二次短视频时，需要着重判断目的性转换和内容性转换标准。首先是目的性转换，是指与原作品相比较，新作品被赋予新的价值与理念，产生了不同的体悟。此外，在对作品进行转换性的过程中，对原作品的引用比例并无严格的限制，即使将作品内容进行了全部引用，但只要能产生出与原作品不同的思想主旨或者观感体悟，具有创新的价值，即满足转换性使用的客观要求。其次是内容性转化。由于二次短视频是在他人作品的基础上进行再次创作，判定二次短视频的作品性质以界定其是否具有独创性。将以上两个转换性考察标准作为衡量依据，如果新作品对原作品的转换性程度较低或不具有转换性，则新作品不具有独创性，需要支付原著作权人一定的使用费。

综上，我国著作权合理使用制度的制定主旨是为了平衡各方的利益，重视著作权保护与社会公众言论自由的平衡性，在著作权侵权问题屡见不鲜的现实情况下，我们需要对网络时代出现的新情形、新问题进行分类研究，加快完善著作权合理使用制度的步伐，以更好地建立健全二次网络短视频的版权保护体系，规范二次创作者的创作行为与短视频市场，更好地保障二次创作网络短视频行业的有序发展。此外，二次创作网络短视频的创作者也应当加强自身的法律意识，提高自身辨别二次短视频是否属于合理使用情形的能力，有效规避侵权风险。这既能够鼓励知识创造，又能够实现对社会资源最合理的配置，产生更多的文化成果，促进我国文化事业的繁荣。