杜宇杰 瞿阳帆

保护商业秘密是尊重知识产权、推动创新发展的重要方面。本次研讨聚焦近年来司法机关办理侵犯商业秘密涉罪案件中的疑难问题，以期深化思考，促进司法实践，更有效打击和治理侵犯商业秘密犯罪。

侵犯商业秘密的犯罪方式多变，造成了罪名理解和适用上的困难。刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪做了较大幅度的调整，使其内涵得以丰富，外延得以扩大。在此背景下，该罪的争议问题更加凸显。尤其是刑法第219条第一款第一项、第三项分别规定了“不正当手段获取型”和“违约型”两种行为类型。司法实务中，应该如何准确界定？

我认为“不正当手段获取型”和“违约型”两种行为模式下损失数额的计算方式不同，区分两种行为模式对于司法实践具有重要意义。“不正当手段获取型”还是“违约型”的判断标准在于行为。侵犯商业秘密行为的认定可以从商业秘密的构成要件出发。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定了商业秘密的举证，对于秘密性要证明商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施。2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中删除了这个条款。此外，2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》也没有吸纳该条款。但是，实践中对于商业秘密的认识和观点没有发生变化，仍要考虑商业秘密载体、内容、保密措施等。如果行为人从事的相关工作能够知悉商业秘密，但是其仍通过破坏保密措施来获取商业秘密，可以构成“不正当手段获取型”；行为人已经掌握商业秘密，违反保密义务，对外披露、使用商业秘密时，这种情况下属于“违约型”。具体可以参考福建省高院审理的厦门凤凰创壹软件公司商业秘密纠纷案件，以及上海一中院审理的美国礼来公司、礼来（中国）研发公司诉黄某某侵害技术秘密纠纷案。

“不正当手段获取型”与“违约型”的界分应该回归法律规范本身，结合立法本意对法律条文做出正确的理解、定性。两者的区分关键在于行为人在行为时对商业秘密的接触方式，即行为人是否掌握、知悉、持有商业秘密。从文义解释的角度，刑法第219条第一款第一项是规制不正当获取商业秘密的行为。不正当获取行为的前提是行为人实际不掌握、知悉商业秘密。“获取”是指行为人对于商业秘密的取得表现为从无到有、从少到多或从局部到全部的过程。刑法第219条第一款第三项适用前提是行为人合法正当获取了商业秘密，之后违反保密义务，披露、使用或允许他人使用商业秘密。如果行为人合法掌握了商业秘密，则在一定程度上排除了不正当获取商业秘密的可能性。事实上，在涉及商业秘密的案件中，行为人一般都与权利人之间约定负有保密义务，或基于法定而负有保密义务，但不能因为保密义务的存在而将所有的行为都纳入“违约型”侵犯商业秘密的范畴。

若行为人既能接触商业秘密，又实施不法手段窃密，应该如何评价？

这类行为一般是行为人掌握、知悉、持有部分商业秘密，而采用不正当手段获得剩余部分商业秘密。例如，行为人系公司研发人员，只负责研发商业秘密的一个部分，其采用不正当手段获取商业秘密的其他部分。对行为人原持有、知悉的部分商业秘密构成“违约型”侵犯商业秘密；对于其采用不正当手段获取的不持有部分，构成“不正当手段获取型”侵犯商业秘密。在这种情形下可以认定两种行为，金额统一计算。

侵犯商业秘密行为类型的界分对量刑轻重有重要意义，而侵犯商业秘密行为的刑民界分涉及行为的构罪问题。刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的罪状从“造成重大损失”修改为“情节严重”。实践中应该如何把握“情节严重”的判断？侵犯商业秘密行为的刑民界分主要标准是什么？

区分侵犯商业秘密行为的罪与非罪、民事侵权与刑事犯罪有个前提，即需要考量作为保障法的刑法介入的时间点，如何保持刑法的谦抑性。刑法在整个法律体系中处于保障法的特殊地位，刑法的二次规范性特征要求保障其他法律正确实施。基于二次违法性理论，侵犯商业秘密的认定要遵守前置法中关于商业秘密的概念界定。刑法修正案（十一）删除了商业秘密的定义，体现了与反不正当竞争法等部门法之间的有效衔接。我们也必须注意，实践中商业秘密权利人对刑民保护手段的选择本质是一个诉讼策略问题，基于自身维权能力和侵权现状的客观评估，以及对于两类诉讼差异性和衔接流程的完整认知，进而选择合适的方式。

目前，权利人损失金额和行为人违法所得数额是实践中区分侵犯商业秘密刑民边界常用且操作性强的标准。根据刑法修正案（十一）的规定，侵犯商业秘密罪将“重大损害”修改为“情节严重”，由结果犯变成行为犯，由于刑事违法性以民事不法为前提，该罪构成要件可以视作为“民事侵权+情节严重”。然而，“情节严重”的判断比较宽泛，包含以侵权为业、经营困难而破产、倒闭等多种情形，准确界定其内涵比较困难，因此，由侵权产生的获利或损失数额，确是实践中各方容易达成共识且能够清晰把握的主要区分标准。

除了权利人损失金额和行为人违法所得数额外，是否可以通过其他标准区分侵犯商业秘密行为的刑民边界？

侵犯商业秘密刑民界分可以从以下两个方面考察。第一，要着眼于构成要件的差别。通常侵犯商业秘密行为的打击遵循“无侵权，不构罪”的前提。在这个前提的基础上，刑民界分要考虑权利人竞争优势丧失的风险以及行为人的主观要素。“不正当手段获取型”侵犯商业秘密行为的入罪根本在于权利人竞争优势丧失的风险及行为人的主观恶意。商业秘密被获取后虽未被披露，但已经存在丧失的风险，本质上已经使得商业秘密脱离了权利人对其安全的掌控，即使行为人不披露、不使用也应该纳入刑法规制的范围。

第二，要嚴格把控保密义务的解释。刑法第219条第一款第三项由原先的“违反保密约定”修改为“违反保密义务”，一定程度上增加了法律适用的不确定性，但本质上并未脱离民事侵权的色彩。一方面，在判断违约型行为时要尊重合同的效力和地位，不能以保护公共利益为由，简单地采用刑事手段解决侵犯商业秘密的纠纷。另一方面，刑民界分时要注意对保密义务作限制性的解释。保密义务的外延比保密约定更广。保密义务的狭义解释是签订合同带来的保密义务；广义理解是跳出合同约定的框架，涵盖法定义务、约定义务、推定义务等。在打击侵犯商业秘密犯罪的层面上，刑法的惩治范围不应当是无限的，刑法应该严格遵守保密义务的狭义解释。

民事责任与刑事责任的区分应当回归到民事责任的认定标准和刑事责任的追究标准，不能仅以数额为标准。从法律修改的角度来看，刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的构成要件作出调整，将“重大损失”修改为“情节严重”。显然，这是在该罪的认定标准上的根本性调整。原来的标准是以损失数额来进行界定，现在界定标准发生变化，未来的司法解释中自然不会简单地以数额作为界定的标准。从法理、法律规则来看，侵犯商业秘密行为的民事责任是否能够成立，应该按照反不正当竞争法中所规定的不正当竞争行为的构成要件及民事责任侵权行为的构成要件进行考察，这才是认定民事责任的根本。刑法责任的判断标准就是通过“四个要件”或“两阶层”进行刑法上的评价。所以，民事责任和刑事责任的判断仍要回归到民事责任的认定标准与刑事责任的追究标准，而不能简单地以数额作为评价标准。

行为人的动机与目的能否作为侵犯商业秘密行为刑民边界的标准？

我认为将行为人的动机、目的作为区分商业秘密行为民刑边界标准缺乏可行性。知识产权民事侵权适用过错责任原则，要求侵权人主观上必须有过错，即侵权人主观上知道、应当知道商业秘密未经所有人许可而非法占有和使用。侵犯商业秘密犯罪系故意犯罪，且该罪属于行为犯，主观层面要求行为人对其行为具有故意，即明知侵害的对象是他人商业秘密，不要求行为人具有特定的目的与动机，过失不构成该罪。这是不同部门法对主观上的不同要求。一方面，前述两个部门法语境下的“主观故意”在内涵上无法清晰区分。另一方面，对侵犯商业秘密民事侵权行为而言，主观更多关系到行为人承担民事侵权责任的方式，如侵权的可能被判承担赔偿损失或者惩罚性赔偿等。对于侵犯商业秘密罪而言，是否具有主观故意关系到入罪。换言之，民事上的主观过错是民事侵权责任认定的考量情节，刑事上的主观故意属于构罪要件。

这个问题实际上是讨论民事责任与刑事责任中的主观要件。在民事上，不论是侵犯商业秘密的不正当行为认定还是民事责任的认定，主观过错都是考察的核心要素。民法上的主观过错考察是相对比较宽泛的，可以简单地概括为知道或应当知道。刑法上的主观方面应严格按照刑法理论进行考察。行为人的动机和目的可以作为区分侵犯商业秘密民刑边界的考量因素，但不能作为唯一因素。

（声明：本内容仅代表嘉宾观点，不代表本刊立场）

投稿邮箱：zhanghongyuchn@hotmail.com