沈 磊

(北京大学 法学院,北京 100871)

一、问题的提出

近年来,随着互联网的发展,平台经济不断蓬勃发展。在平台经济中,互联网服务平台利用互联网,让经营者和消费者这两方主体在平台上进行交易,而平台方则促成交易行为,并对交易实施规范化的监督和管理。电商平台给广大经营者创造了巨大商机,给人们的生活带来了诸多便利,也给经济发展模式注入了新的活力,但其在创新经济发展模式和人们生活方式的同时,也引发了一系列问题。2021年4月,国家工商总局对阿里巴巴的一纸行政处罚书将平台经济“二选一”的经营方式推向风口浪尖。阿里巴巴利用其在国内网络零售平台的支配地位,对在自身平台经营的商家提出了“二选一”的要求,即要求经营者不得在其他电商平台开店经营或者举办促销活动,并通过搜索降权、取消促销活动参与资格、禁止在自身平台开店等一系列制裁措施来威慑平台内的商家。这种“二选一”的经营方式,加强了自身的市场支配地位,却排除和妨碍了市场竞争,不仅损害平台内经营者和广大消费者的合法权益,而且阻碍了平台经济的创新发展[1]。

阿里巴巴被罚事件并非孤例。早在2012年,360就对腾讯提出了反垄断诉讼。事情的经过是腾讯公司推出了自己的杀毒软件,腾讯公司利用其QQ用户的广大市场,要求QQ用户只有卸载360杀毒软件才能登录QQ。360为此对腾讯提起了诉讼,这被称为“互联网反垄断第一案”。在2014年,在线旅游平台也发生了“二选一”事件。途牛旅行网要求在自身平台上经营的旅行社抬高对同程的供货价,这导致很多经营者不得不在途牛和同程之间进行二选一。这是国内较早的电商平台上发生的“二选一”事件。2019年,在外卖平台上,也发生了“二选一”事件。某外卖平台要求与在自身平台上经营的商家签订不得在其他外卖平台上提供外卖服务的独家协议,并且采取了提高佣金费率、缩小配送范围乃至强行下架等措施,甚至还通过收取保证金的方式来增加对经营者的威慑力。

由此看来,互联网平台经济上发生的“二选一”行为,主要存在于网购平台、外卖平台、旅游平台等各种电商平台,该行为严重影响了电商平台经营者的正常经营,也对广大消费者的自主选择权构成了侵害,更是通过排除和妨害竞争对市场秩序造成了不良影响。因此,有必要深入研究“二选一”现象及其相应的法律规制。

二、电商平台“二选一”行为的经济法概念和构成要件

从经济法的角度,电商平台的“二选一”行为的定义如下:在某一市场中存在多个电商平台,某一平台利用其在相关市场的优势或者垄断地位,要求其平台上的经营者只能在自身平台上进行经营,对经营者在其他平台上的经营行为进行禁止或限制,并且通过搜索降权、禁止开店、交保证金等一系列措施来增加威慑力,该行为的目的是消除与自己存在竞争关系的经营者的商业机会,其后果是影响市场秩序,排除和妨害竞争,损害平台内经营者和广大消费者的利益[2-6]。“二选一”行为可以具体细分为以下构成要件。

第一,“二选一”行为存在于平台经济中,是平台方提出的要求。平台经济是指互联网服务平台利用互联网,让经营者和消费者这两方主体在平台上进行交易,而平台方则促成交易行为,对交易实施规范化的监督和管理,并从平台上的发生的交易中获取利润。由于“二选一”行为是平台方对在自身平台上经营的商家提出的要求,所以它是平台经济这一新的经营模式下的产物。上文提到的发生“二选一”事件的旅游平台、外卖平台和网购平台等,都是新兴的平台经济。

第二,提出“二选一”要求的平台方在相关市场中具有相对优势地位或者支配地位。相对优势地位是指平台方在某一市场上相对于其他平台具有一定的市场优势,而支配地位是指平台方在某一市场上具有某种程度的支配或者控制力量。平台方由于自身具有优势或者支配地位,才有进一步维持和强化自身市场地位的动机,也才有对平台上的经营者提出“二选一”的不合理要求的底气。无论是网购平台中的阿里巴巴,还是外卖平台中的美团、饿了么,都在相关市场中具有相对优势地位乃至支配地位。

第三,提出“二选一”的平台方和该平台上的经营者形成了长期交易关系,并且前者对后者拥有控制力、后者对前者具有依赖性。如果交易双方仅有一次交易,那么交易主体可以从理性经济人的角度,在交易中作出对自己利益最大化的选择,如果对方提出不合理的要求则完全可以退出交易。但如果交易双方具有长期的交易关系,那么交易主体在进行本次交易时,就要考虑自己的选择对后期交易行为的影响。网购平台与店主、外卖平台与商家、旅游平台与旅游点,无不形成了长期的交易关系。不仅如此,在长期的交易过程中,由于平台方为平台上的商家带来了广阔的市场和稳定的客户,提供了促销和优惠活动中的宣传和补贴,本应对等的交易双方在权利的给予中关系发生“畸变”,平台上的经营者对平台方形成了较强的依赖性,对平台方提出的“二选一”的不合理要求往往不具有抵抗的能力。

第四,平台方要求其平台上的经营者只能在自身平台上进行经营,对经营者在其他平台上的经营行为进行禁止或限制。平台方有时会与经营者订立限制其在其他平台上经营的协议,有时为了避免留下证据会与经营者交涉并在口头上提出要求。平台方提出要求的内容包括禁止经营者在其他平台上开店,禁止经营者在其他平台上参与促销活动,要求经营者在其他平台上提高服务价格,等等。如阿里巴巴、美团、饿了么都曾以书面或口头的形式,对平台上的经营者提出了不同方式的“二选一”要求。

第五,平台方为保障经营者服从自己的“二选一”要求,对不遵守其要求的经营者会实施一系列制裁措施。由于电商平台与平台上的经营者形成了长期稳定的交易关系,并且对后者形成了较强的控制力,所以有能力对后者进行制裁。阿里巴巴通过搜索降权、取消促销活动参与资格、禁止在自身平台开店等一系列制裁措施来威慑平台内的商家。外卖平台为了防止经营者在其他平台开店,则采取了提高佣金费率、缩小配送范围乃至强行下架等措施,甚至还通过收取保证金的方式来增加对经营者的威慑力。

第六,“二选一”的行为排除和妨害了市场竞争。不兼容行为或者独家经营协议本身并没有对与错、合法与否之分,但是当这种行为是由于一方在交易中利用了自己的强势地位,会使交易中另一方的弱势地位不断恶化,产生相当大的危害性。具体来说,“二选一”的行为遏制了电商平台的市场竞争,损害了平台内经营者的合法权益,损害了消费者的自主选择权,阻碍了平台经济的创新发展。如阿里巴巴、美团、饿了么和途牛网的相关行为,都妨害了各自所在行业的市场竞争,产生了相当大的社会危害性。

三、电商平台“二选一”行为的具体分析

“二选一”行为在民法中称“独家交易协议”“排他性交易协议”,在竞争法中称“不兼容”行为。独家交易协议和不兼容行为是市场主体为了保持自身利益最大化而作出的选择,并不具有天然的违法性,相反,在特定情况下,它具有一定的合理性。

(一)合理性

第一,对于平台自身来说,该平台的创立、发展和壮大都投入了大量的人力物力,其创意的产生、技术的研发和广告的宣传都是相当大的沉没成本。平台基于自身利益禁止和限制经营者在其他平台上的经营,可以防止经营者利用平台巨大的知名度而入驻的搭便车行为,有利于维护自身的利益和广大投资者的利益,也有利于维护电商市场上自身的商业品牌。

第二,对于广大消费者来说,经营者在某一电商平台上的单一经营,可以形成对特定品牌的忠诚度,避免经营者的机会主义行为带来的损失。平台方通过“二选一”迫使经营者在平台上独家经营,可以防止该经营者在其他平台上以机会主义地心态开店,让经营者在自身的独家平台上专心经营,提升品牌质量和销售服务。特别是对于高端产品来说,品牌声誉尤为重要。

第三,对于平台上的经营者来说,平台禁止其在其他平台上进行经营,让该经营者只在自己这一家平台上经营,可以简化经营者的经营体系,提升经营者的经营效率。经营者安心在一家平台上经营,能形成专营式的经营模式,减少在中间销售环节上的损耗[7]。

(二)负面效应

但近年来电商平台中出现的“二选一”行为,已经超出了维护平台自身合法利益的界限,构成了不正当竞争行为,造成了更多的负面效应。

第一,“二选一”行为损害了其他电商平台的合法利益。“二选一”行为限制和禁止经营者在其他电商平台上开店或者参加促销活动,使得本应供给给其他电商平台的商品无法正常供给它们,妨害了其他电商平台的正常经营,削弱了其他平台在电商市场上的竞争能力,损害了这些平台的合法利益。此外,“二选一”行为更为隐蔽的危害是,排除和限制了相关市场的潜在竞争。形成一个有竞争力的电商平台,需要达到一定的用户规模。由于“二选一”行为限制了平台经营者在其他平台上经营,所以新平台要与这些经营者达成合作关系难度会显著增加。

第二,“二选一”行为损害了平台上的经营者的合法权益。“二选一”行为直接损害了平台上经营者的自主选择权。作为市场上的理性经济人,经营者本可以根据自己的利益,选择不同的平台销售商品和服务,以实现自我利益的最大化。不同的电商平台的销售产品和消费市场各有侧重,经营者本可以根据各大电商平台的不同特点多栖经营,形成多元化的销售体系。但是电商平台的这一做法限制了经营者的自主选择和经营渠道,从而剥夺了其获得更多利润的机会,损害了经营者的合法利益。在“双11”“618”等大型促销活动之前,经营者会作出大量的商品和广告投入,平台方的“二选一”行为也使得经营者付出的这些成本面临难以收回的风险。

第三,“二选一”行为损害了广大消费者的公平选择权和自主交易权。在自由竞争的市场中,消费者可以浏览比对不同的电商平台,选择性消费。但是“二选一”使得经营者的商品和服务无法在其他电商平台销售,剥夺了消费者进行自主选择的权利。这一做法也使得消费者无法选择更加优惠的商品和服务,剥夺了消费者的预期可得利益。

第四,“二选一”行为阻碍了商品资源的优化配置,遏制了平台经济的创新性发展。经营者在不同的电商平台上可以通过多元化销售,扩宽销售渠道,提升商品资源的配置效率。但是平台的“二选一”行为使得经营者丧失了其他销售渠道,使得商品的流通效率降低,容易造成资源的浪费。更进一步,由于不同的电商平台的销售市场和消费主体各有差异,差异化的经营方式能使电商平台更加多元化,为平台经济的发展提供更多的可能路径。但是“二选一”的行为阻塞了平台经济多元化发展的渠道,遏制了平台经济创新性发展的可能性。

四、经济法对电商平台“二选一”行为的规制路径

经济法可以分为宏观调控法和市场规制法。市场规制法是国家权力通过干预市场来维护秩序、促进市场公平竞争的法律规范的总称。在市场提供的公平竞争条件的下,一些市场主体充分利用了市场提供给他们的机遇发展壮大了自己,成为相关市场中具有优势地位的主体。这些市场竞争中的优胜者在与相对方进行交易时,渐渐不愿接受意思自治和合同公平的原则的约束,试图通过自身的优势地位来操控对方,获得高于平均利润的高额利润,不断提升自己的市场支配地位。电商平台“二选一”的行为,就是这种破坏市场竞争秩序的典型行为。面对市场失灵的行为,市场规制法应当进行一定的规制,以保护其他电商平台、经营者和广大消费者的合法权益,形成良性的市场竞争秩序,实现资源的优化配置和经济的健康发展。

市场经济法对“二选一”行为的主要规制路径,包括《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反垄断法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律规范。电子商务法第35条规定:“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。”[8]然而,该条中“不合理限制”“不合理条件”“不合理费用”等内容缺乏明确性和实操性,并且迄今为止实践中也没用出现运用该条款的“二选一”案例[9]。因此,本文认为,对“二选一”行为的规制应当主要通过反垄断法和反不正当竞争法来规制。

(一)“二选一”行为的反垄断法规制

根据反垄断法第22条第4项,市场支配地位的经营者滥用市场支配地位,限定交易相对人只能与其进行交易[10],这一行为被反垄断法所禁止。根据反垄断法及相关学理,判断电商平台的“二选一”行为要适用反垄断法第22条,主要应考虑以下三个方面。

第一,在相关市场具有支配地位。对于相关市场的界定,奇虎诉腾讯案的判决书和国家市场监督管理总局对阿里巴巴的处罚决定书给予重要启示。奇虎诉腾讯的判决书指出,当市场边界难以明确时,要分析被诉垄断行为对竞争市场的影响效果[11]。而国家工商总局对阿里巴巴的行政处罚决定书则进一步围绕垄断行为对竞争市场的影响效果,提出了替代性分析的方法。行政处罚决定书通过供给和需求替代分析,将本案中的相关市场界定为中国境内网络零售平台服务市场[1]。对于市场支配地位的认定,可以结合反垄断法第23条和第24条[10],着重考虑以下因素:(1)市场份额。国家工商总局对阿里巴巴的判决书通过指出当事人的市场份额超过50%,而认定其具有市场份额达到了形成市场支配地位的标准。(2)市场控制能力。参考国家工商总局对阿里巴巴的判决书,市场控制能力主要可以考虑控制服务价格的能力、控制平台内经营者获得流量的能力、当事人具有控制平台内经营者销售渠道的能力。(3)其他经营者对其的依赖程度。参考国家工商总局对阿里巴巴的判决书,这主要包括对平台方是否将大量的用户锁定在本平台内、平台方是否为经营者展示自身品牌的重要渠道、经营者将主要业务从平台方转移至其他平台难度是否很高。(4)其他电商平台进入相关市场的难易程度。参考国家工商总局对阿里巴巴的判决书,这主要可以其他平台进入该相关市场所要建立物流系统、支付系统和支付广告营运费用等的难易程度来判断[12]。

第二,限定交易相对人只能与其进行交易。平台方通过订立书面协议或者提出口头要求,责令其该平台上的经营者只能在自身平台上进行经营,对经营者在其他平台上的经营行为进行禁止或限制。平台方为保障经营者服从自己的“二选一”要求,对不遵守其要求的经营者会实施搜索降权、取消促销活动参与资格、禁止在自身平台开店、提高佣金费率、缩小配送范围、收取保证金的方式等制裁措施。

第三,产生了妨害市场竞争的负面效应。结合前文所展开的分析,妨害市场竞争的负面效应主要体现在以下几个方面:其一,损害其他电商平台的公平竞争权;其二,损害平台上的经营者的利益;其三,损害消费者的合法利益;其四,阻碍商品资源的优化配置,遏制平台经济的创新性发展。只要出现了上述一种或几种情况,即产生了妨害市场竞争的负面效应。除了第22条的市场支配地位条款,反垄断法第18条规定的纵向垄断协议也可以用于对平台方“二选一”行为的规制。对于这一条我们主要应当考虑以下两个方面。

第一是“二选一”协议是否应当包含在该条的兜底条款之中。第18条第(一)(二)项明确规定了固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格这两种垄断协议[10],并不包含“二选一”协议这一类型。但是该条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”进行了兜底性规定,将纵向垄断协议的灵活判断交给了执法部门。对这一款,应当遵循一定的解释方法,进行合理的解释,而不能任意解释,否则行政权会任意扩大,妨害自由市场。由于第(一)(二)的协议的仅仅是限定与第三人交易商品的价格,而“二选一”协议则是直接禁止经营者与其他平台进行任何交易,显然“二选一”对经营者造成的限制更为严重,对市场竞争造成的破坏也更恶劣。根据“举重以明轻、举轻以明重”的当然解释,“二选一”行为应当包括在兜底条款的范围之内。

第二是协议的形式包括哪些。书面协议往往认定起来比较容易,而口头协议则较难调查取证。在口头要求这一情形中,如果平台方口头提出“二选一”的要求,经营者没有明确表示接受,但是实际上也没有在其他平台进行交易,是否应当认定为该协议成立?根据合同法基本原理,如果当事人一方以自己的行为履行了合同主要义务,对方表示接受的,可以认定为合同已经成立。因此在这种情况下仍然可以认定“二选一”协议成立。对“二选一”合同的成立采取这种比较宽松的标准,有利于保护经营者这一弱势方的合法权益。

(二)“二选一”行为的《反不正当竞争法》规制

反不正当竞争法第12条对专条对互联网经营者妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为作出了规制[13],被称为“互联网专条”。其第3项规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容[13]。“二选一”的要求当属于一种“不兼容”的行为。但是除此之外,要判断电商平台“二选一”行为是否适用该条第3项进行规制,主要应该考虑以下三个方面:

第一,“技术手段”的内涵。技术手段应当指会触及经营者产品或服务的底层运行逻辑、进入产品程序的非开源部分的技术[14]。例如,对于不遵守平台方“二选一”要求的经营者,阿里巴巴采取了取消了促销会场优先展示位置、取消促销活动参加资格、搜索降权等技术手段来惩罚。又如,对于不遵守“二选一”要求的入驻商家,外卖平台则采取了缩小配送范围等技术手段来惩罚。

第二,单纯以“技术手段”来认定平台方的“二选一”行为,可能导致对平台方的规制过于宽泛,因此我们还要联系该条的其他内容,将“技术手段”限定在“影响用户选择或者其他方式”。即该技术手段隐蔽性较强,用户在平台上进行消费时往往难以识别,或者该技术手段对用户具有操纵性,用户即使知道该技术的存在也只得接受平台方的设置。这导致消费者的选择范围缩小,侵害了消费者的自主选择权,也导致特定的经营者没有获得展示的机会而营业额减少,侵害了经营者的经营权,对消费者和经营者的利益均造成了实质性的损害。

第三,条文中对平台方提出了“恶意”的主观因素的要求。但是由于行为人的心态不是外化的表现而难以确证,并且即使主观上不具有恶意但客观上仍然破坏了公平竞争,那么这种情形还是形成了不正当竞争而值得法律规制,因此,本文认为要认定这种主观心态,需结合行为人的客观表现。平台方客观上与经营者订立“二选一”协议,并对消费者和经营者的合法权益造成实质损害、最终妨害公平竞争而影响市场秩序的,可以推定平台方具有“恶意”,举证责任转移至平台。

五、结 语

电商巨头是自由市场自由竞争的产物。这些企业站在时代的潮头上,把握市场机会,逐渐取得了市场优势地位。但是这些市场竞争中的优胜者在与相对方进行交易时,渐渐不愿接受意思自治和合同公平的原则的约束,试图通过自身的优势地位操控对方,获得高于平均利润的高额利润,不断提升自己的市场支配地位,“二选一”行为就是这一背景下的产物。此时,经济法就要发挥其市场规制的机能,保护其他电商平台、平台上的经营者和广大消费者的合法权益,形成良性的市场竞争秩序,实现资源的优化配置和经济的健康发展。此外,还要加强社会共治和信用治理,强化行业自律和公众监督,促进我国平台经济高质量发展。