北京大学电子商务法研究中心主任、法学院教授薛军：明确直播电商发展的常态化监管思路

2023-12-30李颖

中国质量万里行 2023年10期

李颖

关于规范促进直播电商发展的若干法律问题，北京大学电子商务法研究中心主任、法学院教授薛军从四个方面进行了解析。

第一，规制直播电商的基础性质的法律架构的设定问题。当直播电商作为一种电商业态出现之后，市场监管总局等部门先后发布了相关的规范性文件，对其进行规范。在规范的过程中，明显出现了两个主导性的，有一定差别的思路。其一，是将直播电商作为一种电商模式，回归于电商监管的基本逻辑。在这种思路中，原则上以直播平台责任的落实，作为直播电商治理的主要抓手，借助于平台的技术能力，全面落实能够体现灵活性、数字化、全链条的产业治理能力，实现对直播电商的有效监管；其二，是聚焦直播行为的法律定性，将直播与传统的广告规制体制联系起来。当前，很多执法部门的同志，特别关注或者纠结于直播是不是广告、主播是不是广告代言人等定性的问题。这其实反映了用广告规制逻辑的思路，来建立对于直播电商规制的基础性的法律框架。

对这一差别，薛军认为应该回归于电商逻辑，以平台治理的逻辑，作为直播电商规范的基础法律架构。在这个架构中，当然不排斥广告法等其他法律规制因素的介入，但它们应该服务于守安全底线，处理特殊例外问题时发挥作用。而日常性质的监管，不可能也不应该借助于广告的监管思路来管理直播电商。

之所以做出这一判断，主要是考虑到，强调直播平台作为直播电商治理的主要抓手，能够借助于平台的技术能力，实现分层化、分类化、常态化的治理，实现数字化、流程化和全程化的管控。如果把直播规制的重点主要落实在它是不是构成广告之类的定性问题上，那么很有可能在一般性的直播营销领域产生过度的规制，导致抑制直播电商产业发展的后果。无论如何，对于这个基础性质的问题要进一步研究，真正弄清楚，把基本定性，基本规制思路和基础制度框架的问题解决好。

第二，准确处理涉及直播电商的法律问题的前提是合理界定直播电商所衍生的各种法律关系。众所周知，直播电商的最大特点在于参与主体非常多，有平台、销售者、推广者、供应商、品牌方、MCN机构、直播间运营者、主播等等。对于这样一种纷繁复杂的多主体参与的电商业态，不能够采取一刀切或简单的认定方法，而是要结合相应的法律关系来合理定性相关主体的法律地位。

比如直播平台，究竟是否属于电商平台，抑或属于提供其他的互联网服务的网络服务提供者？对这一问题的回答，要依据于它所做的相关具体事情，来合理定性。主播或直播间运营者，究竟属于产品的销售者，还是产品的推广者，二者的法律责任完全是不一样的，需要明确界定。产品的供应商或品牌方，作为最终提供货物的主体，他们所承担的法律责任，如何来设定，也需要具体的分析。究竟属于履行辅助人，还是第三人履行的合同，还是合同的一方主体？不同的定性带来的法律责任定性是有巨大区别的。

将直播电商所涉及的法律关系准确定性，一个最基本的出发点，就是本着实事求是、责权利相一致，以及定性与产业逻辑相一致，才可能使各种参与主体，各得其所，承担合理的责任。不宜把诸多法律责任随意一锅煮，笼统地施加给某一个特定的主体。

第三，任何一种业态都有它存在的典型问题。薛军简单归纳，在直播电商中，有以下六个方面的问题需要重点关注，聚焦治理。一是质量保障问题；二是虚假宣传问题；三是价格误导问题；四是知识产权侵权问题；五是不正当竞争问题；六是特定群体（包括消费者、老年人以及未成年人等）在整个直播的法律关系中如何得到充分的权益保障。以上六个方面的问题，构成了直播电商法律纠纷和消费维权的主要来源，也是相关司法案例的主要类型。如何治理这些问题，就需要有针对性地开展治理，才能够在很大程度上促进中国直播电商高质量发展。

第四，规范直播电商的基本思路以及方法论的问题。直播电商的出现，是我国平台经济发展的阶段性现象。关于平台治理或平台监管，顶层设计者提出了诸多要求和思路，比如要落实“常态化监管”，要提升监管措施的“透明度”，增加监管活动的“可预期性”。这些政策上的思路，完全适用于对直播电商的监管。

我们需要认识到，任何一种商业模式的发展，必然是带着问题前行。对处于快速发展之中的直播电商而言，无论是法律规制，还是行政监管，都要放弃那种无所不包，一切都在掌控之中的、“撒网笼罩式”的监管思路。这是完全不现实的，是不经济的，也是不必要的，而且也是注定会失败的思路。现代商业运行机制的复杂性，要求我们采取一种“回应型”“触发式”“问题导向型”的监管思路。在这种监管思路之下，原则上允许创新商业模式的自由发展，自由探索。当它出现了一些典型问题，再由监管部门进行专项的、有针对性的治理。

在治理过程中，也要放弃政府部门大包大揽的思路，而且要充分发挥多主体协调共治的潜能。比如要充分调动直播平台强大的治理能力、要发挥MCN机构对于主播的组织管理能力等，让他们积极参与到治理体系中来。另外，在平台经济的治理过程中，数字化的治理，包括算法的加持非常重要。不借助于技术手段，无法实现有效的高效的治理。

另外，治理直播电商的规范，应该是一个多层次、多面向的规范体系，而不可能只是一些严格意义上的法律。它可以表现为平台本身的治理规则，它也可以表现为行业自律的公约，或者是主播的最佳行为守则。只有在规范设计上，保留相应的弹性化机制，才能在规范与发展中寻求合理的平衡。

反之，如果还是基于某种“应激式”治理模式，仅仅基于某一两个特殊舆情事件，就对整个直播电商施以重手，搞各种形式的一刀切，搞运动式的监管，那么就又落入了先前的不具有可预期的，不具有透明度的，也不具有常态化特征的监管思路之中。