虞楚箫

(武汉大学环境法研究所,湖北 武汉 430072)

《联合国海洋法公约》(简称“《海洋法公约》”或“《公约》”)常被冠以“海洋宪章”或“活文书”之称,意指其可以亦应当不断发展,以适应新形势。《公约》存在多种发展途径,但现有文献主要关注演化解释及争端解决机制等对《公约》发展的影响,研究存在片面性。近年来,环境保护成为国家间海洋法律事务的重要议题。截至2023年3月,联合国海洋法法庭(简称“ITLOS”)受理的31起海洋纠纷案件中,有25起都或多或少与海洋环境相关。[1]与环境保护议题密切相关的《公约》发展途径为参考规则,其主要通过外部规则和标准的发展实现扩大《公约》相关法律机制范围的目的。[2]目前,国内对该问题的研究非常有限,有学者直接提出加强对参考规则效力及适用性研究的紧迫性。[3]P33

2022年12月,小岛屿国家委员会向ITLOS提交申请,请求法庭就《海洋法公约》缔约国在《公约》项下有关气候变化的具体义务发表咨询意见。①该咨询意见请求背后隐含的法律问题是《公约》框架下海洋环境保护机制能否扩大适用于气候变化相关议题,具体指向的即是参考规则的效力及边界和相关条款的条约解释问题。有鉴于此,检视《公约》海洋环境保护条款中参考规则,分析其适用范围和效力边界,并阐释其对《公约》条款解释的启示成为了兼具理论与实践意义的命题。

一、要素解构:何谓参考规则

《海洋法公约》中有关环境保护的条款主要规定在第十二部分,其代表了《公约》在海洋环境保护领域确立的一般性框架。该体系框架规定了三类内容:保护和保全海洋环境,防止、减少和控制海洋污染的一般义务;肯定主权国家在海洋环境保护层面发挥的作用,要求主权国家开展全球性及区域性合作;设置执行及保障条款,规定国家责任以及主权豁免以保障各主权国家环境保护及保全义务的履行。[3]P26-27《公约》明确列举了六种来源的污染,规定了沿海国和船旗国防止、减少和控制不同来源污染的义务。总体而言,《公约》并未囊括详细的、太过技术性的污染防治规则。为保持这个框架的持续相关性,其在多个条款加入“国际上议定的规则、标准”“一般接受的国际规则和标准”等表述。这些规则和标准由多个主管国际组织制定,这些组织根据其本身的组建文书或相关决议、工作惯例等不断审查相关规则和标准并依经验和技术进步对其不断更新。依据《公约》第十二部分具体条款的规定,上述规则和标准应作为各缔约国制定防止、减少和控制各来源海洋污染相关法律和规章的参考。例如,第 207 条规定,对于陆地来源对海洋环境的污染,各国的立法应“同时考虑到国际上议定的规则、标准和建议的办法及程序”。这种方式即是上述所称的“参考规则”。

囿于《公约》缔结的时代背景,特别是当时对环境问题的认识,第十二部分绝大部分的条款都是针对污染防治问题。包括咨询意见请求涉及到的气候变化在内的生态保护议题在《公约》第十二部分并没有得到直接体现。与此相关联,《公约》第十二部分也仅在针对六种来源海洋污染防治的具体条款中使用了参考规则。即便如此,细观这些条款,可发现其表述也各有不同(详见表1)。

表1 《联合国海洋法公约》第十二部分的参考规则条款

越南学者兰·阮(Lan Nguyen)归纳了被参考规则的两个要素:一是规则本身,其不同的表述包括“国际规则或标准”“主管国际组织确立的国际标准”“全球性规则和标准”等;二是对规则的限制条件,包括“一般接受的”“国际上议定的”、“全球性和区域性”等。[4]P422表述多样化大致可归结于谈判时各个委员会的不同职能范围。当主要负责《公约》文本措辞的起草委员会意欲将表述一致化时,其他委员会提出反对,认为起草委员会没有权限处理涉及《公约》实体内容的事项;而负责谈判实体内容的委员会又因该事项的复杂性和对重启谈判的担忧选择暂不处理。②[5]P132[6]P34因此,有观点指出,任何纠结于表述之间的区别及其启示的努力注定徒劳。[7]P27除了被参考规则的表述不一,对不同来源的海洋污染,《公约》施加给缔约国“参考”外部规则的义务程度也有所不同。[4]P421针对陆地来源的污染和来自大气层或通过大气层的污染,缔约国在制定法律和规章时,应“同时考虑到”国际上议定的规则、标准和建议的办法及程序等。③这是所有使用参考规则的条款中,赋予缔约国最轻“参考”义务的形式。“同时考虑到”这种表述并不赋予缔约国参考《公约》外部规则或标准的强制义务。缔约国仍享有较大的自由裁量权,判断是否参考、或在多大程度上参考《公约》外部规则或标准,以履行《公约》项下的陆源或大气来源污染防治义务。对于剩余四种来源的海洋污染,缔约国制定的法律和规章④的“效力应不低于”被参考的外部规则⑤,或应具有与其相同的效力⑥,抑或“应符合”这些外部规则⑦。此情形下,被参考的外部规则成为缔约国制定污染防治法律和规章的基准。通过此种参考规则条款,被参考的规则只需满足上述探讨的对于规则本身的限制条件(“一般接受的”“国际上议定的”等),不论其自身是否具有法律约束力,都将对《公约》缔约国产生拘束力。[6]P37在这种意义上,参考规则赋予《公约》缔约国附加的义务,一定程度上突破了国家同意原则。[3]P28[4]P422

二、目的解析:参考规则的发展路径与演进逻辑

作为下文分析的基础,需先行回顾参考规则的起草历史,并阐释它在具体领域发挥的作用。

(一)参考规则的发展:修辞转变与范围拓展

参考规则最早出现在1958年的《公海公约》第10条。该条规定:“1、各国为确保海上安全,应为悬挂本国国籍之船舶采取有关下列等款之必要办法:(a)信号之使用、通讯之维持及碰撞之防止;(b)船舶人员之配置及船员之劳动条件,其办法应参照可适用之国际劳工文书;(c)船舶之构造、装备及适航能力。2、各国采取此办法,须遵照公认之国际标准并采取必要步骤,确保此项办法之遵守。”从缔约意图来看,该条款意在通过参考规则这一立法技术赋予“海上道路规则”以法律拘束力,达到避免海上交通混乱,确保海上安全的目的。[5]P123即便这些“海上道路规则”已被各国在实践中广泛接受,但从本质上看,其既不是国际条约也不是习惯国际法,不具有强制约束力。[8]P73在起草《公海公约》草案的过程中,国际法委员会的赫德森(Hudson)委员提出,为避免海上交通混乱,一国制定的适用于本国船只的规定必须与适用于其他国家船只的规定一致;在此基础上,一国不应制定与其它海洋国家共同同意的规则相冲突的规定。⑧该建议被其他委员原则接受,后续讨论聚焦于“共同同意的规则”这一表述的恰当性。其他谈及的表述包括“大多数海洋国家共同同意的规则”“由国际协定确定并适用于(绝对)多数航海船只的规则”“国际上普遍接受并适用于(绝对)多数航海船只的规则”“国际接受的标准”“普遍接受的标准”等。[5]P124-127最终纳入《公海公约》的表述为“一般接受的国际标准”。从上述对参考规则表述的调整可得出如下结论:其一,通过参考规则纳入《公海公约》体系的不限于具有法律约束力的规则,也包含软法性质的技术性标准等;其二,纳入《公海公约》体系的标准需要体现国际属性,比如说该标准应通过主管国际组织或是一般外交会议等多边方式订立;其三,纳入《公海公约》体系的标准只需得到国家的消极接受即可,不要求其在标准确立过程中以积极的方式表示同意;其四,在起草过程中曾使用“适用于(绝对)多数航海船只”的表述,但在最终表述中未予以保留,体现出在判断一项标准能否通过参考规则纳入《公海公约》体系时,决定性要素是国家对该标准的认可,而非该标准具体适用于多大比例的航海船只。

《公海公约》之后,多次大规模环境公害的发生和1972年联合国人类环境会议的召开极大提高了公众污染防治和环境保护意识。这在《海洋法公约》文本中,特别是参考规则的使用上,主要表现为参考规则的适用范围从确保海上安全领域扩大到海洋污染防治议题。[6]P37

(二)参考规则的作用:冲突协调与利益平衡

依据第三次联合国海洋法大会的程序规则,《海洋法公约》的谈判应遵循“一揽子交易”和协商一致的谈判程序。⑨作为程序规则附录的“君子协定”声明指出:“考虑到不同海洋区域的各种问题之间的密切联系,有必要将《公约》作为整体予以考量,以及期待通过一部获得最广泛可能接受的《公约》,本大会应竭尽所能,以协商一致方式就实质事项达成协定,在用尽所有实现协商一致的努力之前,不得就实质事项进行投票表决”。在此程序规则的影响下,《公约》的谈判过程充斥着缔约国之间针对不同议题的利益博弈和立场协调。“一揽子交易”作为一种国际谈判策略或技巧,通过这种谈判方式产生的条约都是各方利益平衡和妥协的结果,任何缔约国在从某些条款获益的同时,也需要接受对其不利的条款,“最终形成条约中各项条款互为前提的状态”。[9]P108如学者所言,“在许多情况下,《公约》的谈判过程是寻求中间道路或平衡的解决方案,而不是契约式的交易”。[10]P24对《公约》文本的起草并不必然以准确性为前提,而是以获得最大范围的接受为首要目的。[11]P287-288作为直接结果,有很多海洋法事项在《公约》中未能得到完全解决,诸多事项都因缺乏足够共识仅能停留在原则性规定层面,甚至还有一些事项根本未解决或提及。[10]P27

在环境保护议题上,第三次联合国海洋法大会第三委员会主席亚历山大·扬科夫(Alexander Yankov)曾评论道,《海洋法公约》第十二部分的主要特征是对两种相互冲突的利益进行协调。[12]P36这主要表现为船旗国和沿海国之间的利益冲突。为了行使航行和其他利用海洋行为的自由,船旗国要求对其船只行使专属管辖权,这在一定程度上与沿海国在其管辖海域行使海洋环境保护的管辖权形成冲突。国际法协会报告指出,在海洋污染防治领域引入参考规则的目的即在于确立国际规则和标准相较于国内(无论是船旗国还是沿海国)法律和规章的优先地位,从而协调上述两种相互冲突的利益,寻求平衡。[6]P31-32此外,通过参考规则引入外部规则和标准,使在《公约》中规定细致的技术性规则不再必要,这在一定程度上降低了各方达成共识的难度。

《海洋法公约》第211条的措辞印证了上述结论。如表1所示,对于来自船只的污染,《公约》第211条第2款规定船旗国的相关立法至少应具有与被参考的外部规则相同的效力;该条第5款规定沿海国的立法应符合这些外部规则。因此,虽然船旗国和沿海国都有一定程度的自由裁量权进行船源污染防治立法,但是参考规则的使用决定了这种立法都应以被参考的外部规则为基准。通过对缔约国参考外部规则和标准义务程度的不同表述,第211条意在将《公约》的外部参考规则作为船旗国需要遵循的最低标准,并作为沿海国可对其专属经济区内防治船源污染立法的最高标准。[13]P1429

三、效力界定:参考规则的适用范围与作用边界

在特定情形下,参考规则赋予《公约》缔约国附加的义务,一定程度上突破了国家同意原则。在此语境下,结合参考规则之立法目的,对参考规则的适用范围和效力边界进行清晰界定尤为重要。

(一)参考规则的适用范围:对不当延伸的回应

从文本上来看,参考规则在《海洋法公约》中仅出现在两个领域,即海上安全和污染防治。朴金玄(Jin-Hyun Paik)法官在“次区域渔业委员会咨询意见请求案”中发表个别意见,提出可对《公约》第十二部分(污染防治)和第94条第5款(海上安全)中使用的参考规则进行延伸,将其类比适用到抗击非法捕鱼议题上,从而将《公约》外部与该议题相关的规则和标准引入《公约》体系,赋予船旗国更细化的义务。⑩这一主张存在两方面问题。

一是目的上不具正当性。如上所述,《海洋法公约》中包含许多原则性或模糊性规定,其背后的原因是各缔约国在谈判过程中无法就相关问题达成更为细化的合意。在海洋环境保护议题上,谈判中各国的主要争议点并不在于是否要保护和保全海洋环境,而在于应该确立何种规则,采取何种程度的措施来开展海洋环境保护工作。一方面,国际社会对海洋环境污染愈加关注;另一方面,采取严苛的保护手段可能阻碍一系列海上活动的开展,包括国际航运、海床和底土开发活动等。[14]P10为了在不同利益主张之间达成妥协,《海洋法公约》在包括船旗国海洋环境保护和资源养护在内的许多问题上仅作出了原则性规定。在此背景下,将原则性义务通过参考规则细化为更具体的义务,其本质上即超越了《公约》起草者间达成的合意,有违国家同意原则。

二是途径上不具正当性。参考规则的适用范围应当严格限缩,尤其是考虑到它在一定程度上能达到赋予《海洋法公约》缔约国附加义务的效果。通过梳理参考规则的起草历史,可以发现其在海上安全和污染防治领域都有其存在的目的。正是为了让参考规则发挥其预期作用,《公约》缔约国才同意在上述两个领域纳入参考规则,并接受由此带来的附加义务的承担。从实在法角度出发,《公约》仅在海上安全和污染防治两个领域纳入了参考规则,而包括渔业养护在内的其他领域都没有该规则的身影,也体现了应对参考规则的适用范围进行严格限缩,否则将违背国家同意原则。[4]P441[15]P479

(二)参考规则的效力边界:个案中严格界定之必要

1.参考规则与非缔约国不受约束原则。如前所述,某些情形下,参考规则实际上赋予了《公约》缔约国附加的义务。这种附加义务的赋予有两种形式:一是参考规则将原本不具有法律约束力的技术性软法文件纳入《公约》体系,从而赋予其法律约束力,这也是在1958年《公海公约》中使用参考规则这一立法技术的初衷;二是参考规则所指引的是其他条约中的规则,这些规则将约束《海洋法公约》缔约国,即便其中有些国家没有成为被指引的条约的缔约国。后者背后隐含的是条约对第三国的效力问题,亦即条约本身是否对第三国产生权利或义务的问题。[16]P389由于参考规则涉及条约对第三国施加义务的情况,因此不可避免需讨论其与非缔约国不受约束原则之间的关系。

《维也纳条约法公约》(简称“《条约法公约》”)规定“条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利”。作为例外,第35条规定了条约为第三国创设义务的两个条件:一是条约当事国有意以条约的一项规定为第三国确立某项义务,二是该第三国必须以书面形式明示接受这项义务。一些学者认为,国家签署《海洋法公约》即代表其明示接受通过参考规则引入《公约》的外部规则和标准,即便其不是被引外部条约的缔约国。[4]P428[6]P46这一论断有待商榷。其一,从《条约法公约》第35条文本来看,创立义务的条约本身应通过相关条款将该义务施加给非缔约国。然而,参考规则是《海洋法公约》下的条款,《公约》本身并没有通过参考规则为非《公约》缔约国创设义务,而是为《公约》缔约国创设了《公约》外部条约中包含的义务。《条约法公约》第35条中为第三国创设的义务的条款指涉的应是《海洋法公约》通过参考规则引入的外部条约中的条款。然而,综观被纳入《海洋法公约》体系的其他条约,包括国际海事组织订立的一系列海洋环境保护条约,其并未体现通过内在条款为第三国创设义务的意图。 其二,如上所述,参考规则的立法目的并不在于为第三国创设义务。在海上安全领域,参考规则的引入主要是将原本不具有法律约束力的“海上道路规则”等技术性规定纳入《公海公约》及随后的《海洋法公约》体系;在污染防治领域,其引入主要是为了协调冲突,平衡沿海国和船旗国之间的利益。 其三,国家签署《海洋法公约》的行为能否作为对参考规则所引外部条约的义务的书面形式明示接受也有待探讨。理由之一,《海洋法公约》缔约国签署《公约》的行为不能作为对参考规则所引外部条约中义务的概括性书面形式明示接受。从《条约法公约》第35条的起草历史来看,立法者意图严格限制第三国接受条约义务的方式。[16]P391该条虽不要求第三国与该条约的原当事国另行缔结一个正式的协定,但也应在书面的单方行为中,包括声明、照会、国内立法等方式,明确接受该条约所规定的义务。[17]P478理由之二,即使将国家签署《海洋法公约》的行为作为对《公约》外部条约中义务的概括性书面形式明示接受,这种接受也仅包括在《公约》缔结时已经存在的外部条约义务,不能延伸至《公约》之后通过的条约义务,否则将超出国家的合理预期。

由上观之,《海洋法公约》的参考规则虽然产生了赋予《公约》缔约国附加义务的实际效果,但相关规定并不符合《条约法公约》中条约为第三国创设义务的条件。换言之,参考规则突破了非缔约国不受约束原则,也对国家同意原则带来了冲击。对此,一些学者提出针对包括国际环境条约在内的服务于全球公共利益的条约,国家同意原则的作用应当弱化;[18]P275-317严格坚持非缔约国不受约束原则似乎不再能满足现实发展的需求,特别是在维护国际和平和安全领域。[19]然而,上述论断目前仅停留于学术讨论层面,亦遭到诸多学者反对。[20]P268-273理论上,全球公共利益最大化在国际法上的实现路径很多,比如形成国际法一般原则、习惯国际法等具有普遍法律约束力的法律规范。突破非缔约国不受约束原则和国家同意原则可能是实现这一目的的便捷途径,但绝非正当途径。

2.对外部规则“参考”程度的界定。 在厘清参考规则与非缔约国不受约束原则的关系后,有必要在此基础上进一步厘清参考规则在具体情形下的效力边界问题。此次ITLOS气候变化咨询意见请求为相关讨论提供了契机。在本文关注的海洋环境保护领域,需要注意的是,参考规则仅在存在海洋环境污染时才能发挥作用。其不能延伸适用至渔业资源养护领域,同样也不能适用到一般意义上的生态保护领域。对于ITLOS气候变化咨询意见请求所涉及到的实体问题,只有在气候变化及其不利影响造成了海洋环境污染时,参考规则才能得以适用。该问题本身即具有较大的争议。一方面,《海洋法公约》第1条所定义的“海洋环境的污染”非常广泛,其囊括的污染物既包括物质也包括能量;从损害要件来看,其既包括已经造成的有害影响也包括可能造成的有害影响,且该定义中囊括的有害影响范围亦非常广泛。从这点来看,气候变化及由其引发的海水变暖、海洋酸化和海平面上升问题似乎都能被纳入“海洋环境的污染”之范围。另一方面,基于污染防治法传统理论,与污染紧密相连的是“污染物”这一概念。正如小岛屿国家委员会在咨询意见请求中表明的,气候变化及其不利影响都是由温室气体排放引起的,然而包括二氧化碳在内的温室气体能否或者在多大程度上能作为传统理论中的污染物存在商榷空间,特别是考虑到二氧化碳等更多是人类正常生活和社会正常发展的伴随物,若将其作为污染物看待将引发一系列法律问题。

为了探索参考规则在气候变化咨询意见请求中可能发挥的最大作用及其边界,在此暂且接受气候变化及其不利影响造成了海洋环境污染的假设。在此情形下,针对《海洋法公约》中列明的六种来源的海洋环境污染,与该请求相关的包括三种:陆源污染、来自大气层或通过大气层的污染和来自船只的污染。对于前面两种,参考规则发挥的作用非常有限,《公约》仅要求缔约国在立法时“同时考虑到”该领域的外部规则和标准。缔约国享有较大自由裁量权决定在多大程度上“参考”这些外部规则。对于来自船只的污染,“通过主管国际组织或一般外交会议制订的一般接受的国际规则和标准”构成了船旗国制定相关立法的最低标准和沿海国在其专属经济区内制定相关立法的最高标准。因此,对于气候变化咨询意见请求而言,亟需关注的是与船源污染相关的外部规则。

3.参考规则所指外部规则的界定。确定参考规则的边界中另一个重要问题是对其所指外部规则进行界定。如前所述,参考规则本质上构成对非缔约国不受约束原则和国家同意原则的突破。因此,在解释哪些外部规则和标准能通过参考规则纳入《海洋法公约》体系,成为《公约》缔约国附加义务时,应当格外注意。以来自船只的污染为例,《公约》第211条所指向的外部规则表述为“通过主管国际组织或一般外交会议制订的一般接受的国际规则和标准”。需要注意的是,《公约》第十二部分在许多条款都提到了主管国际组织的概念,多数条款都使用了复数形式(the competent international organizations),而在第211条针对来自船只的污染使用的是单数形式(the competent international organization)。因而,通过参考规则纳入《公约》船源污染防治体系的只有通过国际海事组织制定的规则和标准。对于“一般外交会议”,一般认为是指参与者包括全球绝大多数国家的多边会议,而非双边或区域性会议。对于“一般接受的”这一要素也应对其进行严格解释。

在ITLOS气候变化咨询意见请求的语境下,通过第211条中参考规则纳入《海洋法公约》的外部规则和标准,主要是指《国际防止船舶造成污染公约》(MARPOL)附件VI“船舶的大气污染预防”中的内容。该附件于1997年制定,开放给MARPOL缔约国自愿加入。随后附件VI于2005年被修订,修订后的附件VI目前有105个缔约国,其商船船队的总和约占世界商船总吨位的96.81%。[22]相较而言,MARPOL本身有161个缔约国,其商船船队总和约占世界商船总吨位98.89%;同为自愿签署的MARPOL附件III、IV、V也分别有151、147和155个缔约国,其商船船队总和分别约占世界商船总吨位98.54%、96.66%、98.6%。[22]单从缔约国数量来看,附件VI显然不满足《海洋法公约》第211条参考规则适用的“一般接受”要素;而从商船船队吨位占比来看似乎有解释空间。有学者提出,考虑到附件VI缔约国商船船队吨位占比已达到96%以上,可以认定它满足“一般接受”的条件。[23]P88该论断忽略了两个重要因素。首先,从参考规则缔约历史来看,上文已经提及在《公海公约》的起草过程中曾使用“适用于(绝对)多数航海船只”的表述,但在最终表述中未予以保留,其后在《海洋法公约》的谈判过程中也未有提及需保留有关航海船只要求的表述。由此观之,在判断一项外部规则或标准能否通过参考规则纳入《海洋法公约》体系时,最重要的因素是国家对该规则的认可,而非该标准具体适用多大比例的航海船只或其吨位占比。对于前者,最直观的表现即为缔约国数量。其次,由于参考规则本身已经突破非缔约国不受约束原则,在对其内涵要素进行解释时应进行严格限缩。当存在解释空间时,应避免对《海洋法公约》缔约国施加过多的附加义务。对于MARPOL附件VI,虽然其缔约国商船船队占比达到96.81%,也应考虑其他因素(特别是缔约国数量较少及附件VI相较于《海洋法公约》而言施加附加义务的种类和程度等)。综合考虑之下,其并不满足“一般接受”的条件。

综上所述,《海洋法公约》中的参考规则对非缔约国不受约束原则带来冲击。因而,应当对参考规则构成要件中对外部规则的“参考”程度和所指外部规则进行系统分类和清晰界定,进而确定具体情形下参考规则的效力边界。

四、启示再探:参考规则对条约解释的影响

与《海洋法公约》第十二部分息息相关的另一发展途径是对其中不确定法律概念和一般性义务的解释。如前所述,由于缺乏足够共识,《公约》中诸多条款都是妥协的结果。相关规定具有不确定性和一般性的特点,这也被称为条约的“刻意模糊”。解释者主要通过赋予一般性法律条款具体化含义以实现《公约》相关规则内容的扩张。ITLOS气候变化咨询意见请求中第二个层次的缔约国义务意指的即为这一发展路径。现有文献鲜有提及的是,参考规则的使用对《公约》第十二部分的解释也存在影响。

(一)条约解释的适宜主体

对于“刻意模糊”带来的规则的不确定性、法律漏洞或空白的填补,可交由后续谈判解决,或由司法机构加以解释和澄清。[24]P173在“次区域渔业委员会咨询意见请求案”中,一些国家基于《海洋法公约》“活文书”的属性,主张ITLOS有必要对《公约》存在法律空白或不确定性的事项发表咨询意见。另一方面,一些学者提出ITLOS通过对扩大解释《公约》条款,确立法庭全庭的咨询意见管辖权并不是对《公约》作为活文书的正确回应,并指出《公约》有其内部发展机制。[25]P8-10细观之,争论分歧点并不在于《公约》的“活文书”属性,而在于因应这一属性,究竟是应由国际司法机关通过条约解释来细化《公约》中的一般性规定,还是由缔约国通过嗣后实践或嗣后协定不断细化和发展《公约》的条款。前者强调的是国际司法机构解释和适用《公约》条款的司法权,后者强调的则是国家掌控《公约》缔结后“进一步发展”方向的权力。[25]P9具体到本文语境,《公约》第十二部分频繁使用参考规则,赋予国家和主管国际组织在海洋环境保护领域的特殊职能。这一安排表明《公约》第十二部分存在规制空白的领域,应当交由缔约国通过海洋环境保护相关国家实践和制定更具体的国际规则、标准等方式来解决。[26]P4换言之,《公约》通过纳入国际规则和标准的方法,体现出起草者意图赋予相关主管国际组织以厘清这些一般性法律条款含义的优先地位。究其原因,这些开放性术语的解释离不开对科学信息、技术手段等内容的充分理解和准确判断。在此方面,相关主管国际组织具有人力、物力等固有优势。相反,国际司法机构鲜有相关的科学知识和技术背景。

与上述因素相因应,起草者在《公约》第289条规定:“对于涉及科学和技术问题的任何争端,根据本节行使管辖权的法院或法庭,可在争端一方请求下或自己主动,并同争端各方协定,最好从按照附件八第二条编制的有关名单中,推选至少两名科学或技术专家列席法院或法庭,但无表决权。”根据《公约》附件八第2条,“在保护和保全海洋环境方面”的专家名单由联合国环境规划署,或由该署授予此项职务的适当附属架构,分别予以编制并保持。虽然《公约》项下国际司法机构都有指定专家、获取专家意见的法律依据与权力,但是否行使这一权力,取决于司法机构的自由裁量。[27]P180实践表明,国际法院和ITLOS较为保守,极少主动指定专家。一些学者指出,背后的原因在于专家的角色定位和专家意见的价值不明确,法官存在顾虑,担心专家在一定程度上限制审判者事实认定和证据审查的职能。[27]P183《公约》附件七仲裁庭在此方面稍显开放,先后在四个案件中指定了专家。其中三个是海洋划界案,仲裁庭在这些案件指定同一名水文专家,提供关于海洋划界地理情况的技术协助。第四个是南海仲裁案,指定的专家分别来自水文领域、航行安全领域、生态学领域。在中国一开始就反对所有仲裁程序推进的情况下,仲裁庭不当给予生态学专家所提报告高度重视,并在此基础上认定中国违反了《公约》海洋环境保护和保全的相关义务。上述国际司法机构所体现的对指定专家程序的漠视和滥用,使该程序无法发挥原有的作用,进一步削弱了国际司法机构解释《公约》第十二部分,细化相关条约规则的正当性。

(二)条约解释的整体性要求

在“一揽子交易”和协商一致共同作用的影响下,《公约》中各条款相互联系,形成互为前提、不可分割的状态。这种状态决定了任何缔约国都不能选择性地适用条约。与此同时,另一同样重要但经常被忽视的启示在于,对《公约》具体条款的解释也不能脱离于《公约》作为“一揽子交易”的实际。一方面,国际法委员会提出,“任何情况下,有关条约解释的国际法规则的相关性建立在缔约方的意图之上”。“一揽子交易”这种谈判技术的采用在很大程度上代表了缔约者的意图,这种意图应在条约解释中发挥引导作用。[9]P108另一方面,将《公约》的具体条款与其剩余部分切割开的解释方式无疑会损害《公约》各项条款“互为前提”、各种利益交互平衡的状态。[28]P43有学者提出,成为《公约》缔约方的国家接受的是作为一个整体的《公约》文本,并不一定是作为该整体有机组成部分的某一具体条款。[29]P713“一揽子交易”的核心就在于,它要么是一个有机的整体,要么就什么都不是。[30]P455

迈克尔·伍德(Michael Wood)指出,“最重要的是,通过对《公约》的解释或外部标准的发展等方式对《公约》进行的改变和适应,必须与一揽子交易中所包含的基本原则保持一致”。[31]p.lxxviii施余兵教授提出,这些基本原则应是对《公约》各项制度的构建起到核心作用的原则。[2]P28在此意义上,《公约》序言体现了缔约者的意图和共识,应作为《公约》条款解释和适用中必须遵循的基本原则。[2]P30《公约》序言部分指出:“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的,有必要作为一个整体来加以考虑”;同时缔约国认识到:“有需要通过本公约,在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便利国际交通和促进海洋的和平用途,海洋资源的公平而有效地利用,海洋生物资源的养护和研究,以及保护和保全海洋环境”。

由此观之,无论是从“一揽子交易”和协商一致的谈判程序所体现的立法者意图来看,还是从《海洋法公约》序言所体现的《公约》的目的及宗旨来看,都是将《公约》作为一个不可切割的整体。《公约》的整体性对《公约》条款的解释提出了一些原则性的要求,以确保解释结果的合法性和合理性。在这一方面,权利和义务的平衡及总体公平性是《公约》的本质要素。[10]P25国际法院曾强调,条约解释并不是对条约的修改;法院不能以“填补法律漏洞”为由赋予争端方条约中并未明文规定的权利。同样,法院也不能以条约解释为由,为争端方施加条约额外的义务。这也构成了对《海洋法公约》条款解释的边界。对此,一个核心的判断标准是,解释结果是否体现了《公约》的整体公平性,是否确保了权利和义务的整体平衡。在司法实践中,国际司法机构对不确定法律概念的界定或是一般性义务的具体化通常都以引入其他国际法规则或相关条款的方式实现。在《公约》对其他国际法规则的吸纳方面,上述结论决定了任何以条约解释为名,实质为《公约》纳入新的权利义务内容的举动必须顾及《公约》作为不可分割整体的前提。在条约解释过程中,需反复衡量解释结果是否会打破“一揽子交易”下达成的多元主体间、不同海域下、多种利益相互交叠的脆弱平衡。对不确定法律概念内涵的厘清,或是对一般性义务的具体化过程,事实上是一个循环往复的利益平衡、测试、再平衡的过程。

(三)“其他国际法规则”的引入及其界限

1.基于《条约法公约》的分析。对《条约法公约》第31-32条中规定的条约解释一般规则的准确理解和把握,可在一定程度上确保《海洋法公约》中不确定法律概念或一般性义务解释结果的合法和合理性。基于《条约法公约》,其他国际法规则或相关条款可在三种意义上发挥解释价值。

最重要的途径是通过第31条第3款c项所体现的“系统性并入”。该条款规定条约解释时应考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。通过表述可看出,其涵盖的其他国际法规则范围是有限的,它们需要体现与被解释条约的相关性,同时应“适用于当事国间关系”。虽然学界对这些限制存有不同解释,但考虑到国家同意原则在国际法体系中的核心地位,对这一条款不应作出太过宽泛的解释。[32]P18-24[33]P310-319[34]P304-307[35]P343-364严格意义上,能被纳入该条范围的“国际法规则”只应包括其他国际条约或协定、国际法一般原则,以及习惯国际法。其中,国际法一般原则和习惯国际法在这一条款下发挥作用几无争议,其难点集中在国际法一般原则和习惯国际法的识别本身。对于其他国际条约或协定,情况则更复杂。笔者认为,被引入的条约或协定的缔约方范围应当等同或包含被解释的条约或协定的缔约方范围。在此,应强调的并非数量上的比较,而是被解释的条约或协定的缔约方(而非争端的当事方)必须同时都是被引入的条约或协定的缔约方。

在第31条第3款c项之外,其他国际法规则还可作为一种解释材料,在《条约法公约》第31条第1款之下帮助厘清相关条约条款或术语的通常含义,或在该约第32条下作为条约解释的补充材料发挥作用。对于前者,一些学者将其他条约在条约解释时发挥的作用形容为“详细的法律词典(elaborate law dictionary)”。在南海仲裁案中,在解释“生态系统”一词时,仲裁庭事实上就用到了这种方法。对于后者,除了条约之准备工作及缔约之情况外,《条约法公约》第32条中条约解释的补充资源之范围一直存在争议。国际法委员会在“有关条约解释的嗣后协定和嗣后实践的结论草案”中将嗣后实践分为两类:一类是《条约法公约》第31条第3款b项中规定的在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定的嗣后实践;二是构成第32条中条约解释之补充资料的嗣后实践。依照该逻辑,其他国际法规则也可分为《条约法公约》第31条第3款c项中所规定的其他国际法规则和作为第32条条约补充资料的其他国际法规则。

上述两种情况,被引入的其他国际法规则或条款就不再受限于第31条第3款c项的规定要件,还包括签署国达不到相关要求的国际条约或协定,国际软法文件或是相关组织机构所作出的决议等。然而,在这些情形中,被引入的其他国际法规则和条款在条约解释中的效力是有所不同的,它们不能作为最终指向解释结果的唯一或主要解释材料,而必须与其他解释材料一起共同发挥作用。此外,时际法的相关问题也会随之而来,需要进行个案分析。总体而言,无论其他国际法规则和相关条款是在何种情况下发挥作用,为了增强国际司法程序的透明度,国际司法机构应在其裁决中对此进行明确阐释,并说明其在多大程度上影响了最终的解释结果,而非泛泛地指出《海洋法公约》的解释和适用必须考虑到一般国际法的发展。此外,所援引的其他国际法相关规则应仅作为“解释性文本”,而不能成为国际司法机构借助该条所指引其他国际法规则,超出当事国同意进行裁判的工具。

2.基于国际司法判例的考察。为了更清楚阐释上述有关引入其他国际法规则界限结论的启示,下文将以司法实践为例,从宏观、中观和微观层面指出目前国际司法机构对《海洋法公约》中环境保护相关条款解释存在的问题。

总体而言,海洋环境保护法律机制发展迅速,相关司法实践的影响不容小觑。这也导致沿海国和船旗国家之间有关环境保护和其他利用海洋活动自由利益的“脆弱平衡”已经明显朝着有利于海洋环境保护的方向倾斜。如前所述,ITLOS受理的海洋纠纷案件中与海洋环境相关的占据八成。相关裁决推动了《海洋法公约》中海洋环境保护机制的长足发展。在此背景下,《公约》作为一个整体,其中有关环境保护的条款得到较大程度的发展和细化,而其他条款发展的速度相对较缓,在一定程度上破坏了《公约》作为一个整体体现的各方利益之间的平衡。

中观层面上,环境法作为一个整体,其规范体系的确从单一的污染防治要素发展成为了集污染防治、资源养护、生态保护等多要素在内的复杂系统。[36]P14-32然而,囿于《海洋法公约》缔结的时代背景,现代环境法中的渔业资源养护和生态保护面向并未被包含在其第十二部分内容中。例如,针对一国专属经济区内渔业资源养护的条款主要规定在《公约》第61-67条,有关环境保护的条款则集中在《公约》第十二部分。再如,针对一国专属经济区内的渔业争端,按照《公约》第297条第3款,沿海国无义务接受《公约》第十五部分规定的强制争端解决;而该条对环境保护事项不适用。基于此,目前国际司法实践中,国际司法机构提出“海洋生物资源养护属于海洋环境保护和保全的要素之一”,并基于此将主要采取渔业养护措施的海洋保护区相关争端界定为“海洋环境保护和保全”的争端而非渔业争端,显然违背了《海洋法公约》提出的整体性要求,无视沿海国享有的生物资源养护的主权权利,打破了沿海国和其他国家之间的利益平衡。

国际司法机构对《海洋法公约》第十二部分一般性义务的解释也存在瑕疵。典型的例子包括合作义务和风险预防路径。

《公约》第197条规定了各国在环境保护领域开展合作的一般义务。第198条至第201条对此进行细化,内容涉及即将发生的损害或实际损害的通知,对污染的应急计划,研究、研究方案及情报和资料的交换,规章的科学标准。在此基础上,国际司法机构对《公约》下各国在环境保护领域的合作义务进行大胆阐释。细观相关判例,其论证的合理性、甚至是合法性都存在问题。在南海仲裁案中,仲裁庭以缺乏可信证据证明中国试图与南海其他沿岸国家合作或协调为由,认定中国违反《公约》中包括第197条在内的合作义务。这一认定显然构成对第197条的错误解读。从文本上看,该条款仅规定了各国“在为保护和保全海洋环境而拟订和制订符合本公约的国际规则、标准和建议的办法及程序时”应进行合作的义务。综观《公约》第十二部分的内容,其仅在针对六种来源污染的具体条款,即第207条至第212条中规定了各国“尽力制订”或“制订”国际规则、标准和建议的办法及程序的义务。具言之,仅在存在污染且能明确识别污染来源时,《公约》第197条才具可适用性。在批判仲裁庭在该案中对第197条的错误解读后,一些学者转而提出仲裁庭应因循先例,参照ITLOS在“MOX工厂案”和“新加坡填海案”中的做法,将合作义务作为《公约》第十二部分和一般国际法上的一项基本原则适用于具体案例。[38]P21-22,P26-29然而,ITLOS在上述案件中的论证也不无瑕疵。回归到《条约法公约》第31-32条的内容,即便ITLOS没有阐明,将合作义务作为一般国际法上的基本原则从而发挥其解释作用,事实上是将合作义务作为一般法律原则,通过第31条第3款c项纳入《海洋法公约》中环境保护条款的解释中。一般法律原则的确能为法律规则的解释和适用提供指引。[39]P408需注意的是,一般法律原则与其它更为具体的国际法规则相比,其在条约解释中发挥的作用仅是指引性的。一般法律原则具有高度原则性、概括性的属性。[39]P25其内容都是通过国际条约或其它法律文件来细化。如若将其他条约或软法文件中体现合作原则的更为具体的内容用以解释《海洋法公约》中各国在环境保护方面应承担的合作义务,其本质上是不当利用一般法律原则这一“桥梁”,将原本不满足《条约法公约》第31条第3款c项标准的条约或软法文件中的内容引入条约解释的过程。

第二个例子是风险预防。从司法实践来看,尽管风险预防路径在国际法上的法律地位及其意涵存在争议,但ITLOS对其始终抱持开放态度,甚至前瞻性地指出该路径有成为习惯国际法的趋势。[40]P153在“南方蓝鳍金枪鱼案”中,澳大利亚和新西兰请求ITLOS发布临时措施命令,并要求各方在捕捞南方蓝鳍金枪鱼方面遵循风险预防原则。ITLOS指出:当事方应当“谨慎和小心”行事,以确保采取有效的养护措施,防止对南方蓝鳍金枪鱼种群造成严重损害。同时,ITLOS提出南方蓝鳍金枪鱼的养护措施尚存科学不确定性,尽管法庭不能依据争端方提交的科学证据得出评估结论,但应当采取紧急措施,以维护当事方权利,避免南方蓝鳍金枪鱼种群生存状况的恶化。从上述推理可见,尽管ITLOS没有明确提及风险预防的概念,但在很大程度上体现了这一概念蕴含的核心理念。[40]P153在“MOX工厂案”和“新加坡填海案”中,ITLOS虽然也都没有明确提及风险预防概念,但指出“谨慎和小心”要求相关争端国在信息交换和设计处理方式等方面开展合作。通过这两个案件,ITLOS所设计的体现风险预防核心要素的“谨慎和小心”概念在法律外延上得以进一步阐释。相较于临时措施命令而言,ITLOS在发布咨询意见时对风险预防概念表现出更为开放的态度。海底争端分庭在“担保国义务咨询意见”中指出“风险预防路径已经被纳入大量的国际条约和其他国际文书……这有促使风险预防路径成为国际习惯法的趋势”。而在次区域渔业委员会咨询意见请求案中,ITLOS直接指出,SRFC成员国必须确保“养护和管理措施建立在其可获得的最佳科学证据的基础之上,并且当此类证据不充分时,SRFC成员国必须……适用风险预防路径”。

需注意,在上述所有案件中,ITLOS都没有阐明“谨慎和小心”或“风险预防路径”是在《条约法公约》第31-32条中何种意义上发挥解释效力。无论是“谨慎和小心”还是“风险预防路径”都不属于国际法规则,亦与《条约法公约》第31条所规定的其他要素不存在任何关联。即使它们能作为正在形成的习惯国际法,通过《条约法公约》第32条作为条约解释之补充资料纳入考量,也有一些必须回应的问题。其一,与上述一般法律原则相类似,国际习惯法也具有抽象性。如学者所言,与风险预防这一概念相关的问题不仅包括决策者可否在具有科学不确定性的情况下采取预防措施的抽象命题,还包括决策者可以基于“何种不确定性”采取“哪些预防措施”的具体问题。[41]P35-36而ITLOS在上述一些案件中,将体现该所谓“尚在形成过程中”的国际习惯法的、规定了“何种不确定性”采取“哪些预防措施”的、更为具体的规则直接引入《海洋法公约》文本的解释过程,超过了条约解释的边界。其二,《条约法公约》第32条中所规定的解释之补充资料仅在“为证实由适用第三十一条所得之意义起见,或遇依第三十一条作解释而(甲)意义仍属不明或难解;或(乙)所获结果显属荒谬或不合理时,为确定其意义起见”时得以使用。而《海洋法公约》中并未出现“谨慎和小心”或“风险预防”相关字眼,ITLOS在上述案件中引入这些概念也并非出于印证依《条约法公约》第31条解释结果或其它相关情形的目的。

结 论

《海洋法公约》中参考规则具有扩张《公约》相关机制范围的巨大潜力。近年来,亦不断出现不恰当利用参考规则的国际司法实践。若不对其适用范围和效力边界加以适当界定,将破坏国际海洋秩序和国家海洋利益,也将突破包括国家同意原则在内的国际法传统理论。

参考规则在《公约》中仅适用于在海上安全和污染防治领域。在污染防治领域,其立法目的在于协调冲突和平衡利益。考虑到参考规则一定程度上突破了非缔约国不受约束原则,其适用范围应严格受限,不能扩大至超出污染防治的其他环境保护问题。此外,针对不同来源的污染,由于《公约》文本表述不一,参考规则发挥的作用也有所区别,应在个案中对相关要件进行严格解释。在ITLOS气候变化咨询意见请求中,相关的污染来源主要包括来自陆地的污染、来自大气层或通过大气层的污染和来自船只的污染。对于前两种,参考规则发挥的效力最低,沿海国享有自由裁量权决定在多大程度上“参考”《公约》外部规则。对于来自船只的污染,参考规则虽能产生为《公约》缔约国施加附加义务的效果,但检视可被纳入的外部规则得出结论:几乎所有相关的外部规则都无法满足“一般接受”要件。同时,参考规则及其背后隐含的整体性要求对《公约》第十二部分条款的解释也带来一定启示。其一,《公约》第十二部分频繁使用参考规则,赋予了国家和主管国际组织在海洋环境保护领域的特殊职能。相较于国际司法机构,主管国际组织具有人力、物力等固有优势,更适宜解释第十二部分中不确定法律概念和一般性义务。其二,基于《公约》“一揽子交易”的属性及其体现的整体性要求,对《公约》条款的解释应反复衡量是否会打破多元主体间、不同海域下、多种利益相互交叠的脆弱平衡。其三,对“其他国际法规则”的引入应严格遵循《条约法公约》中第31和第32条的条约解释规则。为了增强国际司法程序的透明度,国际司法机构应在其裁决中明确阐释其他国际法规则和相关条款是在何种情况下发挥作用,并说明其在多大程度上影响了最终的解释结果。在此基础上,本文从宏观、中观、微观三个层面探讨目前国际司法实践在解释《海洋法公约》环境保护相关条款时存在的问题,通过举例说明的方式进一步探讨《公约》第十二部分中不确定法律条款条约解释的边界。

注释：

① See ITLOS, Request for an Advisory Opinion submitted by the Commission of Small Island States on Climate Change and International Law (Request for Advisory Opinion submitted to the Tribunal), Request for an Advisory Opinion of 12 December 2022.涉及的缔约国义务包括两个层面:一是与来自或可能来自气候变化的有害影响相关联的防止、减少和控制海洋环境污染的义务,这些有害影响包括海水变暖、海洋酸化和海平面上升,其主要是由大气中人为排放温室气体导致的;二是与气候变化影响相关联的保护和保全海洋环境的义务,这些影响包括海水变暖、海洋酸化和海平面上升。

② 奥克斯曼(Oxman)同时指出诸多表述上的不一致和不确定性都是非正式谈判(informal negotiations)的结果,各国代表担心重启对这些问题的正式谈判将会破坏各国达成的艰难共识,因此选择对这些问题视而不见。

③ 《联合国海洋法公约》,第207条第1款、第212条第1款。

④ 针对国家管辖的海底活动造成的污染和倾倒造成的污染,除了法律和规章,缔约国采取的措施的效力也应不低于被参考的规则。见《联合国海洋法公约》,第208条第3款、第210条第6款。

⑤ 《联合国海洋法公约》,第208条第3款、第209条第2款、第210条第6款。

⑥ 《联合国海洋法公约》,第211条第2款。

⑦ 《联合国海洋法公约》,第211条第5款。

⑧ “Yearbook of International Law Commission”, 1951, at pp.348-349, paras. 46 and 54.

⑨ Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Rules of Procedure, U.N. Doc. A/CONF.62/30/Rev.3, Rule 37 and Appendix.

⑩ ITLOS, Request for an Advisory Opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC) (Request for Advisory Opinion submitted to the Tribunal), Separate Opinion of Judge Paik, para.24.