区嘉明

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000

一、起哄闹事型寻衅滋事罪概述

（一）寻衅滋事罪的“前世今生”

寻衅滋事罪的前身为流氓罪，流氓罪是我国1979 年首次颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）所规定的一种罪行，由于流氓罪规定的内容较为笼统宽泛，配合当时的“严打”政策，流氓罪在当时的司法实践中被广泛滥用，“流氓”的内涵也远远超出了本身的文字内涵，成为学界通认的“口袋罪”。1997 年《刑法》修订时采纳学界的建议，将“流氓罪”分解为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等罪名，同时立法采用列举式方法规定了寻衅滋事罪的四种行为方式，以防寻衅滋事罪成为新的“口袋罪”。

但是寻衅滋事罪并没有实现立法者的愿景，寻衅滋事罪由于其规定的模糊性逐渐成为新的“口袋罪”，对此，司法机关于2013 年联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事案件解释》），该解释对寻衅滋事罪的“随意殴打型”“追拦辱吓型”“强拿硬要型”都做出了较为细致的规定，但是对起哄闹事型寻衅滋事罪并未做出较为明确的规定，问题也没有得到根本性的解决，2023 年全国两会中，废除寻衅滋事罪的呼声再次引发了社会学界的关注。

（二）起哄闹事寻衅滋事罪的界定

界定罪名的保护法益是明确罪名的基础。起哄闹事型寻衅滋事罪的保护法益范围可以从不同的角度去阐述，首先是从历史解释的角度。寻衅滋事罪脱胎于1979 年《刑法》中的“流氓罪”，“流氓罪”的立法目的是打击破坏社会秩序的相关犯罪，寻衅滋事罪脱胎于其中自然也继受了相关的特质。其次，从体系上来看，寻衅滋事罪规定在《刑法》中妨害社会管理秩序罪一章扰乱公共秩序一节中，从其篇章的结构可以看出，立法者规定此罪主要是出于对社会秩序的考量。

从客观构成要件看，相对于寻衅滋事罪其他三种行为类型，起哄闹事型规定的抽象性更为显著，更难以从客观构成要件中把握该行为对于社会秩序的危害性。一种观点认为，应当运用体系解释，从寻衅滋事罪的其他具体行为类型把握本罪的保护法益，［1］也有的观点认为，起哄闹事型寻衅滋事罪还应当将行为发生场合、对象的随机性、空间场所的开放性作为客观要件考虑，即对公共场所的认定同样要考虑在内。［2］笔者同意后者，起哄闹事型寻衅滋事罪其构成要件的特殊性与其他三种类型的寻衅滋事罪不同，其他三种类型行为对象的法益与其他罪名的行为对象法益有一定的重合性，例如随意殴打与故意伤害罪所保护的法益有一定重合，如果仅仅依照前三种行为类型把握起哄闹事中社会秩序的危害性，往往难以推导出定性为该罪的结论。

关于主观要件，传统观点认为该罪的犯罪动机和犯罪目的具有一定的复杂性，有的为了追求刺激，有的为了展现自我；［3］也有观点认为，寻衅滋事罪的判断方式要结合主观是否具有起哄闹事的特点、行为对象是否特定以及是否在公共场所。［4］无论哪种观点，都肯定了该罪的动机因素，如果缺乏动机因素，就难以推导出寻衅滋事罪。

二、起哄闹事型寻衅滋事罪现状

（一）案件范围选取

要了解起哄闹事型寻衅滋事罪在司法实践适用过程中存在的问题，应当依据裁判文书网中的案件进行分析，本文选择从2018 年到2020 年这一时间段为基点，以关键词“起哄闹事”在openlaw官网上进行搜集案件，同时设定了下列的限定：案由为“寻衅滋事罪”、案件类型为“刑事案件”、文书类型为“判决书”、审判程序为“一审程序”，同时增加“庭审过程”“查明事实”“法院意见”“判决结果”等关键词，最终选取起哄闹事型寻衅滋事罪2018 年到2020 年的案件数量，分别为912、1083、588 件案例。

（二）主观认定统计

从主观角度分析，在上述判决书中，写明被告人主观犯罪动机的案件有670 件，占总数的26%；直接以客观行为定罪的有1913 件，占总数的74%。如表1 所示。

表1 起哄闹事型寻衅滋事罪定罪类型

从数据中显示，在司法实践中较少对被告人的主观犯罪动机进行讨论，更多的是直接以客观行为作为定罪的依据，客观归罪现象较为严重。

（三）公共场所认定统计

为了正确分析实践中对公共场所的认定标准，笔者通过梳理判决书发现，有对公共场所进行认定的判决书有2261 份，占87.5%；没有对公共场所认定的判决书有322 份，占12.5%。如表2 所示。

表2 起哄闹事型寻衅滋事罪判决书中公共场所认定情况

如表3 所示，在所有被认定发生于公共场所案件的判决书中，起哄闹事所涉及的公共场所为公司的案件数最多，占比26%。从案件数来看，排名前十的分别为：公司（501 件，占比26%）、医院（373 件，占比19%）、办公室（365 件，占比19%）、工地（162 件，占比8%）、车站（146 件，占比7%）、KTV（131 件，占比7%）、公园（65 件、占比3%）、政府法院门口（51 件，占比3%）、商场（39 件、占比2%）、码头（36 件、占比2%）。

表3 起哄闹事型寻衅滋事罪判决书中公共场所类型

根据《寻衅滋事案件解释》第五条规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。①最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释。但是从上述数据可以看出，对于公共场所的认定在司法实践中并不严格，KTV 场所、公司、工地、办公室这类场所都会被认定为公共场所。

（四）造成危害结果统计

从行为人造成的危害结果的角度来看，起哄闹事型寻衅滋事罪的结果大致可以分为下面几类：第一类为造成交通问题（396 件，占比23%），第二类为造成他人围观（388 件，占比22%），第三类为破坏生产经营（366 件，占比21%），第四类为造成他人受伤（359 件，占比21%），第五类为造成他人财物的毁坏（232 件，占比13%）。如表4 所示。

表4 起哄闹事型寻衅滋事罪的危害结果类型

从判决书中可以看出，寻衅滋事罪的结果形式多种多样，既有侵害个人法益的，也有侵害社会法益的结果。

三、起哄闹事型寻衅滋事罪适用完善建议

（一）克服客观归罪的判断趋势［5］

犯罪是主客观相统一的结果，是中外刑法学界的通识。但是在司法实践中，客观归罪的现象并不罕见。从构成要件的角度看，行为人要求实施的行为足以破坏社会秩序，主观动机也要求包含破坏社会秩序的目的，当然此处只要求行为人意识到自己的行为可能会造成社会秩序紊乱便可。如果依照司法实践中客观归罪的方式对行为人的行为进行判断，那么便难于区分维权行为以及起哄闹事型寻衅滋事罪。

起哄闹事型寻衅滋事罪要达到法律效果和社会效果的统一，就必然要克服司法实践中客观归罪的判断趋势，因此笔者提出以下建议：1.法官在起哄闹事型寻衅滋事罪的审理过程中，应当对犯罪成立要素进行细致分析。犯罪成立要素包括行为、主观性和危害后果等方面，在处理相关案件时，应对犯罪成立要素进行深入分析和细致考虑，避免以单一行为的客观结果作为判定的基础，也要考虑行为人的内在动机和具体行为情况。2.提高法官专业素质和中立公正的立场。对犯罪成立要素做出细致的分析，离不开法官的专业素质。

（二）完善公共场所的认定

由于我国《刑法》第二百九十三条并没有对公共场所的定义进行明确，仅仅表述为在公共场所起哄闹事，《寻衅滋事案件解释》第五条对此也没有进一步的明确，司法实践中是否属于公共场所就由法官进行自由心证，因此造成了办公室、KTV 这类场所也会被认定为公共场所。

起哄闹事型寻衅滋事罪的罪与非罪、此罪与彼罪区分的关键，在于对公共场所的判定。笔者认为，公共场所需要满足四个特点：1.宣泄或活动的场所：公共场所是指需要展示或宣泄某种行为或者情感的场所，亦是进行某种公共活动的场所，这些场所通常是公开的、允许人们集体性聚集和交流的，例如市场、游乐园等；2.具备开放性：即任何人在符合某些要求的情况下可以进入和离开，例如公园、演唱会现场等；3.具备通行性：公共场所一般具备通行性，即一般的行人、公共交通、交通设施都能够在其中通行，这是区分私人场所以及公共场所的重要依据；4.活动人的不特定性，这里的不特定性并非指人数的不特定性，而是活动行为人的不特定性。

（三）严格依照法益保护范围定罪

如前文所述，起哄闹事型寻衅滋事罪行为侵害的法益是社会秩序，但是实践中某些案件对侵犯个人法益的行为以起哄闹事型寻衅滋事罪进行处罚，笔者认为最大的原因是重刑主义思想仍然存在。不可否认的是，起哄闹事型寻衅滋事罪是介于刑法和行政处罚之间产生的罪名，但是出于重刑主义思想，本可以行政处罚的案件可能会被转化为利用刑法进行苛责。

对此，笔者提出以下建议：1.严格遵循罪刑法定原则。司法机关应当严格依照《刑法》的规定进行定罪，在接受舆论监督的基础上独立行使公权力，避免出现被舆论“要挟”的现象。2.贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。正确界定行政处罚和刑事处罚的关系，对于未达到刑事责任的起哄闹事行为可以进行行政处罚，避免刑罚权的滥用。

四、结语

起哄闹事型寻衅滋事罪的正确适用有助于维护社会秩序的稳定，但是由于立法赋予了其巨大的开放性特点，再加上司法实践的助推，使该罪极其容易成为新的“口袋罪名”。随着时代进步，社会呈现多样性，明确起哄闹事型寻衅滋事罪认定标准，有利于维护公民的合法权益。