邵登辉

(中南财经政法大学 国家治理学院,湖北 武汉 430074)

网络暴力治理是社会关注的热点,法学界也展开了相应研究,提出了包括增设网络暴力罪、建立公益诉讼制度、构建“以数字公民伦理为支撑的综合治理机制”[1]等应对之策。但这些成果对网络暴力的群体性、损害的积量性与法律责任个人主义立场之间的张力关照不足,提出的完善路径难以对群体的认知和行为产生激励约束,预期效果有限。本文从网络暴力的群体性特征出发,尝试构建以群体风险行为规制为内核的预防治理模式,并探讨网络平台与政府在网络暴力风险治理中的职责分配,以形成有效的网络暴力治理和风险预防之策。

一、网络暴力的界定:群体性的视角

“网络暴力”并非严格意义上的法律概念。学界对网络暴力的界定主要有“道德审判说”[2]、“网络表达自由异化说”[3]和针对特定个人或群体反复、持续实施侵害的“违法犯罪行为说”[4]等不同版本。从主体结构分析,网络暴力的实施者具有明显的群体性特征,是一种群体性侵害行为,损害的范围、程度与参与者的数量规模呈正相关。网络暴力往往是众多非组织化、陌生化、分散化的个体在社会热点事件刺激下,在网络空间内聚集成临时性强势群体,群体的集体性“自我赋权”催生出极具暴力属性的“临时性至高权力”,个体的人格、尊严、自由、自主等利益会被这种横暴权力剥夺、吞噬。在此种意义上,网络暴力本质上是“多数人的暴政”,是群体对个体的权利侵害行为,而非个体之间的侵害。

笔者认为,网络暴力是指一定规模的网民在网络空间内通过侮辱性、诽谤性、威胁性语言文字、图片、音视频等形式对特定个体或群体进行的人身、名誉、财产等权益侵害行为,是一种群体性侵害行为。群体性特征使网络暴力延伸出如下特征:第一,参与人数的动态性。与传统侵害主体的闭锁性不同,网络暴力的参与几乎不受时空、成本的限制,个体可以相对自由的方式发起、进入或退出网络暴力过程,参与者呈现出高度的动态性和数量的不确定性。第二,行为的异质性。区别于同质性的重复行为,网络暴力是数量庞大、形态各异的行为的集成聚合,可能涉及侮辱性、诽谤性、威胁性文字、图片、视频等的撰写、编辑、发布、转发、评论等多种样态,且个体行为的违法性、损害程度及其对最终损害的贡献、因果关联亦不相同。第三,损害的积量性。网络暴力损害是由微观具体行为损害累积叠加的结果,某一特定个体行为所致的损害可能具有可容忍性,但众多微量损害的累积就会产生质变和严重损害。综上,网络暴力不能简单化约为“一对一”或者有限个体之间的侵害,应将其定位为群体性侵害行为,这是建构网络暴力治理框架的认知起点。

二、个案事后救济模式及其局限

个案事后救济是当前网络暴力治理的主要路径,其本质上是个体主义自控式维权模式。受害者个体对是否启动救济请求权享有一定的选择自由和控制力,受害者个体与加害群体间力量不对称的事实以及高额成本,对个体维权的积极性、稳定性、持续性、确定性产生阻却效应,而网络暴力治理需要的是规模化、持续化、确定化的治理框架。个案事后救济模式与网络暴力治理需求之间会产生逻辑断裂,并可能陷入重重困境。

(一)难以形成集体性约束

网络暴力涉及众多损害轻微的法外行为,个案事后救济模式无法对数量庞大但却具有可容忍性的行为进行追责,尽管这些行为对整体损害有所增量。个人主义是现代法律责任理论的哲学基础。具言之,行为主体仅就其自身行为的损害在理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。法律责任的个人主义意味着对加害者进行追责的逻辑前提是将个体行为从群体行为的整体结构中抽离并确定其应负之责的额度,而行为的违法性是法律追责的关键。法律系统的主要功能是对行为展开合法性判断与评价,而“法律的二值代码性”的运作逻辑表明其只能在“合法/非法”的二值代码间选择一个并将其赋给特定行为[5]。 “合法/非法”的二值代码选择在很大程度上取决于法律系统是否将某些行为纳入调整范围。一般而言,只有行为的社会危害性达到相当程度才值得法律对其予以规范调整[6]。“损害虽已产生,但必须达到一定程度,在法律上才是可补救的。”[7]56法律系统的不调整将使大量低社会危害的个体行为无法被赋予“非法”的代码,建立在违法性判断基础上的追责也无从谈起。受害者对此只能容忍,而这种容忍被认为是促成与巩固社会合作所必须作出的牺牲。“为了维护社会生活的安定,法律常常要求人们容忍来自他人行为的轻微损害,或使行为人对造成他人的轻微损害后果不承担责任。”[7]56受这种法律系统运作逻辑的影响,只追究始作俑者或者关键行为主体的法律责任成为普遍的司法实践。网络暴力损害是一种集体产出,意味着需要建立群体性的行为约束矫正机制。但在个案事后救济模式下,众多损害轻微且在容忍范围内的个体行为虽对网络暴力的整体损害有“量”的呈献,但却面临“为恶无管理”的困境,只对有限个体进行事后追责难以对“为恶者”形成集体性约束。

(二)难以塑造确定性治理机制

网络暴力的群体性极大增加了受害个体维权的成本,预期收益落空的风险极大,理性的受害者往往会放弃维权。对网络暴力进行个案事后救济的能力就会陷入稳定性、确定性不足的困境中。

1.侵害主体识别难。侵害主体的确定性及其信息获取的低成本是个案事后救济模式运行的重要条件。受害者应证明究竟何人的行为给其造成了损害。网络暴力是“超大规模群体对一”式的侵害,事后个案救济则是“一对超大规模群体”式的维权,侵权与维权的逻辑在此实现了反转。网络暴力群体的超大规模性、分散性、跨地域性、身份的匿名化、身体的非在场等因素极大增加了受害者识别侵害主体的难度和成本,导致受害者放弃维权。寄希望于弱势个体通过与强势群体展开诉讼博弈以推动网络暴力治理,将会遭遇个体维权积极性、确定性不足的挑战。

2.因果关系截取难。从网络暴力风险转化为现实化的网络暴力,其间夹杂着大量的人为因素与非人为因素,网络推手制造噱头、积聚声势等的操控,算法推荐的深度介入以及超大规模参与者的围观、点赞、转发、评论等交织交错,人为因素与科技因素是否会介入、介入的程度如何,以及在多大程度上与网络暴力损害产生关联存在极大的不确定性。为了合理确定责任范围和维护个体行为自由,受害者就需要拨开个体行为、群体行为、科技因素与最终损害之间的迷雾,在漫长的因果链条中合理截取直接导致其损害的部分因果关系。遗憾的是,将特定侵害者行为从群体行为中剥离并证明其损害额度以及其与整个网络暴力的因果关系十分困难。

3.损害后果界定难。在法律意义上识别、认定网络暴力损害面临如下难题:一是可救济性难题。一般认为,法律意义的损害应具有补救的可能性[8]。有些网络暴力损害可能因不具有补救可能性而面临维权不能。比如,作为数字谋杀的“社会性死亡”对受害者“数字人权”形成压制和剥夺,但这种损害源自群体对个体的否定、排除和疏离,个案事后救济无法对群体的整体认知、情感认同、社交互动产生集体建构的效果。二是确定性难题。法律意义上的损害必须止于当止之处,即损害必须具有确定性边界。网络暴力损害可能涉及人格伤害、名誉伤害、情感伤害、精神伤害、心理伤害、干扰伤害、歧视伤害、社会关系伤害、自主性伤害、自杀等多种类型,涉及受害者主观感受损害难以被量化评估,网络空间的跨地域性、信息储存的长久性以及虚实交融的特征使损害后果在空间和时间维度扩散拓展,损害的确定难以精准把握。三是切割难题。网络暴力损害彼此纠缠。法律责任的个人主义必定要求特定主体行为的“损害分量”要从网络暴力的整体损害量切割出来,唯此才可确定其应负之责,这在涉及超大规模群体损害时几无完成的可能。

(三)难以产生事前的违法预防效能

根据法律威慑理论,法律制裁可以实现行为损害成本的内化,对潜在违法者产生威慑,从而使其在事前放弃违法行为,此所谓法律制裁的违法预防功能。只对有限个体进行追责的个案事后救济模式,难以产生良好的事前违法预防效能。

1.群体的非理性削弱了违法预防的理性基础。如果潜在的违法者是能够基于成本-收益分析或者趋利避害原则决定是否从事违法行为的理性主体,对高昂违法成本(法律制裁)的畏惧将使其在事前放弃实施违法行为。也就是说,法律制裁的违法预防功能主要适用于理性主体。作为群体性侵害行为,网络暴力群体往往是受到社会热点事件刺激而生成的心理意义上的集合,非理性特质明显。根据社会心理学研究,群体是非理性的、情绪化的、易被影响、易于诉诸暴力的。社会热点事件真实性、网络水军、网络大V等是否借机炒作等信息是不充分不对称的,非理性的个体或群体的决策会从“成本-收益”分析转向依大众传递的信息进行。当决策的信息不充分不确定时,主体就会将大众所传递的信息作为有效信息并以此展开决策[9]。对“大众传递信息”的决策依赖于决策者对违法成本的考量,“大众传递信息”的虚假性、夸大性进一步强化群体的非理性、易受情绪控制的特质,于是违法成本高于违法收益的集体理性计算结果出现的可能大大降低。当个体与群体的理性被摧毁,个案事后救济的违法预防功能就会落空。

2.伸张正义的情感效用对网络暴力的扭曲性激励。伸张正义的情感效用对网络暴力的产生有着强大而持久的扭曲性激励。网络暴力产生的根本原因是“被描述”的热点事件违背了群体的伦理价值观,伸张正义是绝大部分网民的最终目的[1]。此种意义上的网络暴力蕴含着集体性道德惩罚的意涵。“善的动机”会增强行动主体内心对行为正当性的认可和确信,从而让其忽视法律制裁而自我赋予处罚权,实施对特定个体的集体性惩罚。如果网络暴力的参与者强烈认为其实施的是一种应受道德嘉许而非法律制裁的行为,那又怎么期待事后救济能产生违法阻遏的效果?

3.法律制裁的必定性不足滋生侥幸心理。法律制裁的必定性可以打消潜在违法者的冒险侥幸心理,从而产生违法威慑效应。违法预防很大程度上是回应性的,建立在对既有违法行为制裁确定性、必定性基础上。网络暴力的法律制裁呈现出“机会型惩罚”的特征,个案事后救济最好的结果也是对始作俑者或者关键行为主体进行惩罚追责,为数众多的一般参与者几乎不会受到任何处罚,相当数量的网络暴力最后淹没于泛滥的信息洪流中。法律制裁的不确定性以及对一般参与者约束的缺乏导致其成本内化功能失灵,随着群体规模的扩大,隐匿在群体中个体的责任感、恐惧感减弱,冒险心理增强,群体在违法不一定会受罚的集体侥幸心理支配下实施网络暴力。

三、新模式构建:网络暴力风险的公共治理

(一)网络暴力风险公共治理的提出

网络暴力治理的个案事后救济模式着眼于受害者个体权利的救济,遵循的是“受害者因网暴而遭受权利侵害→受害者启动救济请求权(主要为诉权)→受损权利得以救济”的个体主义治理逻辑。这种以保护个体权利为导向的治理机制在应对“一对一”或者“少数有限个体对一”式的传统侵害上是有效的,但在应对“超大规模群体对一”的新型群体性侵害时,则力有不逮。一是个案事后救济模式主要遵循不告不理原则,受害者对是否启动救济享有处分权,个体与群体之间悬殊的力量势能差以及加害群体跨地域点状分布等因素导致受害者维权呈现出极大的不确定性。网络暴力的治理上就会陷入确定性、有效性、持续性不足的困境。根本原因在于该模式以个体权利救济为逻辑起点,是一种个体主义式的治理策略,而网络暴力的治理亟待稳定性更强的公共治理机制。二是个案事后救济只是截取网络暴力最终的片段而为终端式治理,忽视了网络暴力的动态演化性及事前的风险预防,个体或者社会共同体已支出的巨额成本面临无法恢复的窘境,有些损害本可避免。三是事后救济无法弥合网络暴力的群体性与法律责任个人主义间的张力。不仅对众多小恶行为束手无策,零敲碎打式的个案治理也无法对群体的认知和行为产生整体性塑造,只对有限参与者追责的司法实践还会滋生“法不责众”的不良心理。

网络暴力风险是个体行为聚合而成的群体性行为对个体或者社会整体损害的不确定性的概率及其后果的函数,这种风险可以通过一定的制度设计予以预防化解。网络暴力风险公共治理模式强调通过政府与网络平台合作实现对加害群体风险行为的集体性约束,以降低网络暴力风险现实化的可能性,本质上是风险预防治理,而非受害个体的事后救济。

(二)正当性:避免公共利益受损的事前风险预防

鉴于网络暴力的公共利益关涉风险现实化的动态性,应以公共利益维护为逻辑起点探讨风险公共治理模式,实现从个体权利的事后救济向事前的风险预防治理转变。

1.网络暴力公害化需要公共治理的介入。网络暴力具有公益侵害性,以个体受损权利救济为逻辑起点的个案事后救济模式不能完全适配网络暴力治理的稳定性需求。网络空间是向所有人开放的公共空间,其所具有的跨地域性、时空压缩性、开放性使参与网络暴力的数量处于动态变化而无固定边界的状态,针对特定个体的网络暴力损害会随着参与群体规模的扩大而导致私人的冲突领域溢出到公共领域,私益侵害升级为公益侵害,损害的公害化特征明显。网络暴力对网络公共空间以及物理空间的秩序、文明新形态塑造、良善价值观念以及理性辩论空间等公共物品产生严重破坏,而这些公共物品承载的利益在分享上具有不可分性、非排他性、非竞争性的特点,是向所有社会成员开放的共享的公共利益[10]。个案事后救济是以个体权利或个体安全为导向的私害治理模式,旨在通过加害人对受害人损失的补偿实现“所得”与“所失”的矫正,主要适用于私人对私人权益侵害的领域,这与网络暴力的公共利益侵害性之间存在严重张力。如果网络暴力治理亦依赖于受害者救济请求权启动的不确定性上,那么公共利益损耗的修复就缺少稳定性、持续性和必定性。网络暴力风险治理模式以网络暴力损害的公共利益关涉为逻辑起点,通过引入政府监督、网络平台风险预防义务等机制建构起稳定性、持续性的治理机制,使网络暴力治理实现从个体主义进路向公共治理进路的转变,以避免公共利益因网络暴力而受损。总之,超越个体权利逻辑而建构出以公共利益维护为导向的网络暴力治理模式具有正当性。

2.网络暴力的动态性决定事前风险预防的可能。个案事后救济模式本质上是一种损害发生后的事后治理机制,这种基于工业社会治理模式并不完全适用网络时代的风险治理。网络空间是典型的风险空间,科技的迅猛发展强化了个体超时空的联结能力,分散的个体向大规模群体扩张,针对特定个体的风险往往能够超脱地域限制转化成强社会关联的整体性风险。一般而言,网络暴力的产生遵循“初始信息生成→信息传播→信息刺激下负面情绪生产→行为脱轨→弱关系个体的散点连接→网络暴力风险聚集→网络暴力产生→网络暴力升级→网络暴力消退”的动态演化过程,基于这种风险动态演化并逐步现实化的特征,建构事前的风险预防就有了某种可能性。本文提出的治理模式内嵌风险预防的理念,相较于个案事后救济有如下优势:一是可以防止社会总体福利和个体权益的空耗。个案事后救济主要处理的是事后的责任分配,对受害者的救济亦无法使其回复到损害没有发生前的状态,更糟糕的是还面临救济不能的可能。事前风险预防以避免损害发生为内在逻辑,相较于社会与个体支付巨额成本后的事后补救更为可取。二是事前的风险预防强调动态治理。个案事后救济模式只抽取网络暴力最终形态而进行静态治理,忽视网络暴力自身的动态演化性。事前风险预防可因应网络暴力风险现实化而适时调整治理策略,相较于事后静态治理更契合网络暴力动态演化特性。三是事前风险预防可强化风险信息认知结构的整体塑造。个案事后救济模式是个案式的,无法释放治理的规模效应,对众多“小恶”行为的约束无法实现治理效果。事前风险预防具有塑造群体的整体认知结构与行为的面向,通过技术手段将风险信息透过群体精准传递到个体,实现群体行为集体约束的规模效应。

综上,网络暴力风险治理模式遵循的是“公共利益因网络暴力而有受害之虞→网络暴力风险的预防治理→网络暴力发生之避免→公共利益损害之避免”的逻辑,通过事前的风险预防降低网络暴力发生的可能性,从而避免个体权利与公共利益受损。

(三)基本操作:以网络平台风险预防义务为主轴

1.网络平台对分散个体具有跨地域的规制能力优势。相较于政府而言,网络平台在信息、技术等方面具有显著优势,具备以较低成本实现跨地域规制的能力,从而更能适配网络暴力风险群体性的治理需求。(1)信息优势。信息成本是决定法律制度有效性的主要因素。法律制度应该随信息成本的变化而变化[11]。网络平台能够以较低成本获取风险制造者、风险行为、风险后果等信息,所以在法律制度上对网络平台配以相应的治理义务更为合理。(2)技术优势。网络平台凭借技术优势可实现个性化的规制。网络暴力风险是集体性产出,每一个体的行为风险程度及其对网络暴力整体风险的边际产出都不同,需要因行为之不同特质展开个性化规制。网络平台能运用大数据、算法、人工智能等技术实现对众多大量异质性行为、同类型行为施加风险警示、账号功能限制、评论禁止等极具个性化规制措施。(3)跨地域的行为控制能力。相较于政府规制能力被地域限制,网络平台对用户有着跨地域、跨层级的直接连接与控制能力,更能适配群体行为的集体约束需求。比如,网络平台可通过热搜排名调整、事实澄清消息置顶、关联信息推荐、违法违规信息屏蔽等整体性规制策略实现对群体认知结构和行为的集体性规制。基于规制能力的比较优势,在制度设计上强化网络平台承担相应的规制义务就是合乎理性的制度安排。义务的设定可强化平台对网络暴力风险治理的必为性、责任性和稳定性。

2.网络平台义务履行绩效需要政府监督。网络暴力风险预防义务向网络平台转移是因政府规制能力有限而将公共治理任务委托给网络平台的权衡措施。此种制度设计也存在委托——代理风险,作为委托人的政府需要对网络平台义务履职绩效进行监督。网络平台预防网络暴力风险过程中可能出现消极和不当克减用户权利的风险。一方面,网络平台是追求利益最大化的市场主体,立法要求网络平台基于公共利益需要而承担相应的治理任务会与其私利偏好产生矛盾,消极履行义务的问题就可能产生。有研究指出,网络平台常态化监管的缺乏是造成网络暴力的重要原因[12]。另一方面,网络平台相较于用户的强势地位使其获得了事实上的权力,风险预防义务的履行可能导致用户权利被日渐扩张的平台权力限制乃至剥夺。尤其在义务模式的高度激励下,网络平台可能会自我升级管理强度,从而超越必要限度而对用户的言论自由权、财产权等产生侵害。

综上,网络暴力风险治理模式是以网络平台风险义务为主轴的治理机制,政府要对其义务履行绩效保持监督,政府从微观治理事项上角色后撤,以宏观的绩效监管代替对平台内用户行为的直接规制,通过绩效监管倒逼平台积极履行义务,实现政府监督下的合作共治。

四、制度建构

(一)明确网络平台风险预防义务的范围

在立法上设定“网络平台风险预防义务”具有合理性,此义务可作如下界定和认识。

1.风险识别义务。风险识别义务的设定是预防式治理的必要制度。在网络暴力发生前,网络平台应通过相关知识、技术和方法对可能导致网络暴力产生的苗头性要素进行监测和分析研判,以确定网络暴力发生的概率及其潜在损害的过程。风险识别可能涉及用户信息的收集,故在法律上应设置如下限制性原则,以实现识别义务法律控制:(1)及时性原则。网络暴力风险瞬息万变且后续控制难度极大,需要在风险现实化之前及时识别,将损失降至最小。(2)准确性原则。风险识别的准确性关乎后续义务履行的启动、措施强度调整等,应对风险源、风险演化规律、升级趋势、损害程度等做出准确判断。(3)必要性原则。义务的设定应以风险识别所必须为限度,限于网络暴力预防的需要。(4)合比例原则。为使风险识别所采取之措施不得逾越合理界限,要求不能对用户权利产生不当克减。基于该项义务,网络平台可自行探索适合平台内部生态的组织架构、人员配备以及治理规则,探索建立专家咨询联络机制,构建内部风险等级指标体系,等等。

2.风险警示义务。如果网络暴力风险现实化的概率很高,风险警示就成为必要。网络平台应将具有酿成网络暴力的风险信息在一定范围内共享,包括内部警示义务和外部警示义务。内部警示义务是网络平台内部风险信息沟通机制,旨在警示平台内部相关部门、负责人员提升注意义务。可通过框架性立法要求网络平台对内部风险警示义务进行细化。外部警示义务则是网络平台通过技术手段对潜在网络暴力参与者提供的警示劝告信息,以激励其放弃暴力行为。外部风险警示具有涉他性、弱干预性,法律应围绕事实要件、程度要件和目的要件、对象要件等进行建构:(1)事实要件。如果没有足够的事实依据证明特定主体的行为可能导致网络暴力,则不得采取警示措施。(2)程度要件。实施警示措施要以风险达到“较高程度”方可为之。可综合考虑风险的性质、现实化的可能性、损害后果范围以及严重性等因素对“较高程度”进行把握,并通过“法律制度+平台规则”的模式进行量化。(3)目的要件。风险警示的目的在于提示劝告特定主体放弃实施网络暴力,而非其他目的。(4)对象要件。风险警示只能对那些可能引发网络暴力的行为主体进行,不可扩张其适用对象范围。

3.风险控制消除义务。网络平台应积极采取措施以弱化、降低甚至消解网络暴力风险现实化的可能性。该义务可作如下细化:(1)风险要素聚合速度、规模等的控制消除义务。(2)澄清社会热点事件的信息推送义务。(3)降低网络暴力风险等级的义务。(4)网络暴力风险现实化的防止义务。(5)网络暴力现实化后的消除义务。(6)受害者个人信息的删除义务。基于权利义务的对应性原理,立法上可考虑赋予潜在受害个体以风险控制消除请求权,网络平台则应基于用户请求权之行使而为义务之履行,增强平台义务履行的约束性、确定性。

(二)建构风险预防义务的履行机制

围绕网络平台风险预防义务的履行,可从如下方面展开制度设计。

1.义务履行的动态机制。网络暴力是风险因素逐步累积并现实化的动态过程。在制度设计上建构动态化的持续性义务履行机制具有合理性。具体操作如下:一是构建全流程的技术治理机制。在法律上明确网络平台运用大数据、算法、人工智能等技术展开义务履行的技术标准,明确网络平台可根据网络暴力整体风险与特定个体行为风险大小采取删除、屏蔽、断开链接等技术性措施,同时对技术治理潜在个人隐私权侵犯风险进行控制。二是赋予网络平台动态调整处罚强度的制度空间。网络平台可通过技术手段对个体或者群体施以警示、禁言、降低账号等级、限制账号部分功能、封号等处罚措施。三是建立秩序恢复机制。当网络暴力风险消退,网络平台针对用户的限制性管理措施应恢复到常规水平,尤其是针对特定个体的行为干预和处罚,则应在评估其现实危害性后视情况减轻或者解除,以实现正常秩序之恢复。

2.义务履行的差异化机制。根据网络暴力风险的个体性与群体性特点建构个性化差异化的义务履行机制:一是明确个体行为的风险等级。立法可以通过概率要素和危害程度要素双重标准建构区分低侵害风险行为与高侵害风险行为的标准。低侵害风险行为指那些尽管具有一定的侵害性但却不容易导致网络暴力的行为,具有“造成网络暴力风险的低概率性”与“潜在权益侵害的轻微性”的特征。高侵害风险行为指那些容易导致网络暴力且对个体权益、社会公共利益潜在侵害较大的行为,具有“造成网络暴力风险的高概率性”与“潜在侵害的严重性”的特征。概率要素与危害程度要素的判断应基于行为的具体场景认定,综合考量行为主体的影响力、算法推荐的深度、信息的敏感度、相关话题的热度、信息存续的样态、被侵害主体身份、被侵害权利的位阶、被侵害权利修复的难度等综合判断。二是基于个体行为风险差异建构针对性规制机制。对于高侵害风险行为,立法上宜允许网络平台采取更严格的限制措施,如对参与网络暴力的始作俑者、网络大V、自媒体账号等可在合理范围内降低限制门槛、升级限制强度、延长限制时间等。对于众多的低侵害风险行为,网络平台可以采取适度宽松集体性约束。三是塑造群体行为的整体性规制机制。鉴于网络暴风险的群体性,网络平台可对同等风险等级的群体行为进行评论禁止、账号功能限制、热搜排名调整、不实信息删除、事实澄清信息推送等实现集体性认知和行为的塑造。

3.权利不当克减的救济机制。网络平台履行风险预防义务可能会导致用户权利不当克减,可考虑在立法上赋予受限制用户以相应申诉权。当用户认为网络平台对其的限制性措施超过必要限度而侵害其权利时,可先行向网络平台申诉,网络平台则应负申诉受理和处理之义务,如果申诉成立,则其应将被克减之权利恢复到圆满状态。若网络平台拒绝履行相关义务,则可向相关职能部门申诉或者向法院提起诉讼。

(三)义务履行的监督机制

风险预防义务的设定并不必然带来义务的圆满履行,故而建构风险预防义务履行绩效的监督机制成为必需。政府可从过程导向的个案监督与义务履行绩效的事后总体监督两个维度展开。

1.建立特大网络暴力风险的过程监督机制。特大网络暴力风险具有极强的跨平台、跨地域属性,公害化特征明显。对具有明显公害的特大网络暴力风险,政府可作为协调者介入个案的治理过程。具体制度操作如下:一是建立政府对特大网络暴力风险预防的跨平台资源整合机制。政府可通过对话协商等方式启动跨平台资源整合与合作机制,尤其要强化政府与超大型网络平台之间的长效合作机制建设。二是建构临时性义务的设定机制。特大网络暴力风险具有易变性、急迫性、超常规性等特征,法律设定的常规性义务可能无法有效应对。因此,政府可通过对话、协商、指导等方式对相关网络平台设定临时性的约定义务。如果网络暴力风险消退或先前据以约定义务的信息存在错漏,则其应及时调整或者协商免除临时性义务。三是建立义务履行的督促机制。对于在特大网络暴力风险预防中未能及时有效采取措施,或者采取措施明显超过必要限度而侵害用户权利的,可以通过约谈等方式督促其履行义务或者调整相关措施。

2.建立以结果为导向绩效总体监督机制。针对一般性网络暴力风险,政府只对网络平台最终的义务履行绩效进行事后监督,并介入个案治理过程。政府可对一定时段内特定网络平台内网络暴力发生的总体数量、规模、频率、影响等情况进行评估考核,对预防义务履行绩效不佳的平台可采取约谈、限期整改等措施。通过事后的义务履行绩效的监督代替过程治理,倒逼平台更好履行义务。

3.建构义务履行监督的动态矫正机制。对于风险预防义务履行不佳的网络平台,原则上应通过对抗性小且节省执法资源的说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性工具,以激励网络平台积极履行义务,也要保持使用威慑程度更高的措施。政府可视网络平台义务履行绩效以及对义务履行偏差行为的纠正情况动态调整规制强度。总之,政府可根据网络平台义务履行过程及绩效在柔性规制措施和威慑型规制措施之间灵活选择、动态升降级。