郑少华

关键词：自贸试验区法治 战略性 试验性 创新先行性 自主性 当代中国法治体系

2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区在上海外高桥举行挂牌仪式。迄今为止，全国已有21个省、自治区、直辖市批准设立了自贸试验区，而且诞生了全球区域最大的海南自贸港，以及确定建设中国特色社会主义先行示范区（深圳）与打造社会主义现代化建设引领区（浦东新区）。中国自贸试验区战略走过十年历程。与之同步的自贸试验区法治，作为当代中国法治的一类新型法治开始出现。十年来，法学界对自贸试验区法治进行了较深入的讨论，如自贸试验区法治的概念、法理蕴意与规范证成、自贸试验区背景下中央与地方的立法权限、自贸试验区司法试验、负面清单管理模式与法理念变革、自贸试验区的投资贸易金融规则变革等，推动了自贸试验区完善法治保障。但是，对于自贸试验区法治在国家法治中的地位以及与国际法治、涉外法治的关系等更为基础性的问题，学界却鲜有研究，这无疑会妨碍自贸试验区法治高质量发展，进而影响自贸试验区提升战略的落实。所以，本文的旨趣在于分析自贸试验区法治的性质，从而梳理自贸试验区法治与国家法治、国际法治、涉外法治的关系，锚定自贸试验区法治的地位，为自贸试验区法治保障提供更为坚实的法理支撑。

一、战略性

自贸试验区的建设作为新时代以来党和国家实施的重大战略，从第一个中国（上海）自贸试验区总体方案以来，全国21个自贸试验区总体方案以及各地自贸试验区条例等，均体现了自贸试验区的国家战略功能与自贸试验区法治的战略性。

（一）国家治理现代化

党的十八届三中全会公报将全面深化改革的总目标界定为“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”。从国家战略层面，将中国特色社会主义现代化从“四个现代化”推进到“国家治理现代化”。

所谓国家治理体系，是指规范权力运行和维护公共秩序的一系列制度和程序，包括规范行政行为、市场行为和社会行为的一系列制度和程序，包括：政府治理、市场治理和社会治理次级体系。而国家治理能力，则是指各个治理主体，特别是政府在治理活动中所显示出的活动质量。推进国家治理体系和治理能力现代化强调以政府行政管理体制改革为核心内容的政府治理模式变革。自贸试验区的应运而生恰恰承担了探索国家治理现代化的战略使命：其一，自贸试验区建设的基本目标，包含了国家治理现代化的目标之一。中国自由贸易试验区建设的基本目标，#是追求“法治化、市场化、国际化”的营商环境。作为一个功能经济共同体，自贸试验区确定以完善营商环境为基本目标毫无疑问是准确的，而国家治理作为地缘政治共同体，其建设目标不能完全等同于功能经济共同体。但是，#作为一个正在追求“富国强民”，#行进在“现代化” 路上的国家，#国家治理现代化的目标之一应该是“法治化、市场化与国际化”。其二，自贸试验区的基本治理框架符合国家治理体系与治理能力现代化要求。从中国自贸试验区的21个总体方案、各自贸试验区条例的有关规定以及十年来的自贸试验区法治建设来看，#自贸试验区的基本治理框架已经形成：“放管服”的政府职能转换、市场自由化与社会合作。沿着这三个维度，#逐渐形成了一些具體制度。而对国家治理体系与治理能力现代化来说，参酌世界各先进国家，毫无例外地必须考虑政府、市场与社会三者的关系。进而在自贸试验区的范围内，大致形成“有为政府、有效市场、企业独立、综合监管、裁判中立”的运行图景。其三，国家治理现代化的一些相关制度是经由自贸试验区相关经验与制度的可复制可推广而成。自贸试验区的基本治理框架成为国家治理现代化的“试验田”。例如，准入前国民待遇加负面清单管理制度、综合监管模式、认缴资本制、整合多元纠纷解决机制等制度、模式与机制等都是先通过各自贸试验区“试验”，再在全国范围内推广与复制的。自贸试验区十年的改革实践，从政府简政放权、市场自由化进展以及社会合作三维度推进具体制度的生成，#从而提升国家治理体系与治理能力现代化的水平。

（二）制度型开放

制度型开放是指在尊重各方意愿前提下，形成经济全球化通行规则，构建以更加公平、合理和合法的规则为导向的开放型世界经济。制度型开放意味着进出口关税、外商投资准入等边境类措施向竞争政策、劳工权益、知识产权、跨境服务贸易、商务人员临时入境、金融服务、电子商务等边境后的国内制度体系延伸。

2018年中央经济工作会议首次明确：“要适应新形势、把握新特点，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。”2019年10月，党的十九届四中全会重申：“建设更高水平开放型经济新体制”，“推动规则、规制、管理、标准等制度型开放”。党的十九届五中全会提出“坚持实施更大范围、更宽领域、更深层次对外开放”“要建设更高水平开放型经济新体制，全面提高对外开放水平……积极参与全球经济治理体系改革”。不断扩大对外开放，参与、融入、改革全球经济治理体系是一个连续的过程和需要持续推进的国家战略，该战略的实现，实际上就是制度型开放的确立与推进。通过制度学习，产生制度供给，形成制度竞争，参与全球经济治理。

习近平总书记指出：“要加快推进规则标准等制度型开放，完善自由贸易试验区布局，建设更高水平开放型经济新体制。”中国主动明确地通过设立与完善自贸试验区运行，推进制度型开放，构建更高水平的开放型经济新体制。近十年来，我国已成立21个自贸试验区与海南自贸港，党的二十大报告提出：“推进高水平对外开放……稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放……加快建设贸易强国……推动共建‘一带一路高质量发展……维护多元稳定的国际经济格局和经贸关系。”自贸试验区建设承担着制度型开放的国家战略使命，使自贸试验区法治自诞生以来，就开始制度型开放的构建：其一，对接国际高标准规则，完成制度学习。通过自贸试验区先行先试投资和贸易的高标准规则，以及制度型和结构性安排，建立与国际接轨的监管标准和制度规范，重点途径包括：完善投资开放及负面清单制度，强化知识产权保护，创设自由贸易账户，扩大服务业扩大开放综合试点范围等。其二，通过制度学习，完成制度的创造性转化。可以说，自由贸易试验区以及自由贸易港的制度创新是在国内层面侧重于服务实体经济，服务供给侧改革，克服阻碍国家经济发展的结构性障碍，同时承担对外开放压力测试的任务，为区域经贸协定谈判提供制度性的保障。其三，通过制度供给，形成制度竞争。中国不仅仅通过制度型开放实现国内制度与国际制度对接，同时也通过自身发展，根据国内的成功经验，创新并推广形成国际制度，并通过规则和标准的谈判和互认、双边规则的扩大化、借助国际组织传播等方式实现制度的外溢。积极推进国内规则国际化进程是化解“规则压力”的有效选择，进而参与国际经济治理。

（三）全面依法治国

党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”全面依法治国上升为新时代重要国家战略，对此习近平总书记强调：“加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系。”而自贸试验区与海南自贸港的设立与运行，也承载了这项国家战略使命，自贸试验区法治成为全面依法治国的典范：其一，自贸试验区在法治轨道上运行。21个自贸试验区的设立都有国务院批准的总体方案，并公布了自贸试验区条例，作为各自貿试验区运行的“基本法”。全国人大通过中华人民共和国海南自由贸易港法，确保自贸试验区与海南自贸港在法治轨道上运行。政府、企业、市场、社会的关系以法制为链接，得以重塑。其二，央地关系的法制化构造。作为单一制国家，央地关系向来是大国治理的难题之一。如何同时发挥“两个积极性”，确保中央与地方在国家治理中实现效用最大化？中华人民共和国成立以来，历届中央领导集体都作出了不懈努力，而党的十八大以来，通过自贸试验区的设立，试图从法制化的维度上予以解决。首先，通过自贸试验区总体方案，将中央统筹规划与地方竞争推进结合契约化。由中央统筹设立自由贸易试验区，统一使用“中国（相关省、直辖市、自治区名称）自由贸易试验区”，各省直辖市自治区结合本区域的特点与中央相关部委沟通，形成自贸试验区总体方案，竞争性获得国务院批准。因此，从法理维度来看，自贸试验区总体方案是中央与地方关于自贸试验区试验的一份契约———特别是载明了中央各部委的承诺与相关省市区的行动诺言。 其次，将地方竞争纳入法治化框架。诸多研究表明，中国改革开放取得的巨大成功，离不开地方间的激烈竞争，但同时也带来地区发展不平衡、产能过剩等问题。因此，自贸试验区总体方案与自贸试验区条例，通过制度化框架，将地方竞争纳入其中，强化中央统筹与规划。最后，通过自贸试验区条例，确立、修正央地关系。自贸试验区条例作为自贸试验区所在省级人大或其常委会通过的地方立法，本无权规定中央职权与事权。但其立法重要依据是经国务院批准的自贸试验区总体方案。所以，其规定的中央职权与事权是中央已认可的。而且，自贸试验区条例作为试验性立法，亦方便经探索及时调整修正央地关系。其三，重大改革于法有据。十年来，自贸试验区的改革始终在自贸试验区总体方案、自贸试验区条例、海南自贸港法的框架下运行。其四，通过自贸试验区法治，统筹国内法治与涉外法治。自贸试验区是对外开放的新高地，是对内改革的试验田。自贸试验区的改革，是对标高标准的国际经贸规则，完成压力测试，争取参与国际经贸治理的过程。因此，自贸试验区法治成为国内法治与涉外法治的链接。

由于自贸试验区改革承担了国家治理现代化、制度型开放、全面依法治国等国家战略任务以及自贸试验区战略的推行，使得自贸试验区法治具有了很强的战略性。其与地方法治具有了明显区别：自贸试验区法治重在国家战略的实现，而地方法治重在国家法律在本辖区的执行与地方治理。是以，将自贸试验区法治纳入地方法治去考察的做法，明显没有考虑自贸试验区法治的战略性特点。

二、试验性

自贸试验区法治具有法治试验的特征，这一特征的形成，源自自贸试验区的定位与战略使命的承担，以及实现策略选择等因素考量。

（一）自贸试验区的“先行先试”改革定位

中华民族因地域等因素影响， 在长期发展中形成了以皇帝为绝对权力象征和代表———“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的超大规模统一的国家体系。该体系促进“大一统”观念和思想的发展，并逐步形成当下我国国家治理的结构性前提，演化出“政府集权+行政集权”的治理模式。该模式在有效维护中央权威，防止地方割据的同时，却进一步扩大国家的治理规模，增加国家的治理负荷，引发超大型国家治理的结构性难题，造成下述四个矛盾：国家治理资源总量的有限性与超大规模社会对国家治理大规模需求之间的矛盾；决策一统性与地方治理有效性之间的矛盾；提升地方整体效应与不同层级政府利益诉求之间的矛盾；经济发展要求国家放权与政治发展要求国家集权之间的矛盾。

为了解决超大型国家治理的结构性难题的内在矛盾，采取了自贸试验区的改革策略，自贸试验区法治从下述几个方面试验性探索：其一，中央统一部署与地方竞争推进结合。中央统一部署自贸试验区布局，采取“1+3+7+1+6+3”的梯度推进策略，形成东西对接、沿边沿江沿海全方位开放的新格局。而相关省份通过与中央相关部委沟通对接，形成具有地方优势与有所侧重的国家战略任务的总体方案，竞争性获取国务院批准。这种推进策略一改改革开放初期“摸着石头过河”的改革哲学，而遵循“顶层设计与基层探索”的改革逻辑。作为一种新的改革策略，具有十分浓烈的试验性探索蕴涵。这种改革策略通过省（地方）与中央部委（中央）的沟通博弈，从而有效解决决策统一性与地方治理有效性间矛盾；通过中央统一布局，缓解国家治理资源总量的有限性与超大规模社会对国家治理大规模需求之间的矛盾。其二，以省域为单位的自贸试验区与相对独立片区相结合。截至目前，自贸试验区皆以省域为单位，成立单独的自贸试验区，除了直辖市与海南省外，其他自贸试验区基本上是由三个相对独立的自贸片区组成，而且，这些片区都坐落于省域内的省会城市、计划单列市或地级市，且在120平方公里左右的区域范围。这种自贸试验区辖区设计与分布，可以鼓励省域地方竞争与省域内不同城市间的竞争，从而有效解决提升地方整体效应与不同层级政府利益诉求之间的矛盾。其三，以经贸改革为导向与政府职能转变相结合。自贸试验区改革以对标国际高标准的经贸规则为导向，推进政府职能转变。在全面深化改革背景下，自贸试验区既要在构建与国际投资贸易规则相适应的高水平开放体制上取得突破，更应探索与经济全球化相适应的政府治理模式创新，推进政府治理体系与治理能力现代化，促进政府从“管制型” 向“服务型”的转变。由此，探索解决经济发展要求国家放权与政治发展要求国家集权之间的矛盾。

（二）自贸试验区改革措施的时效性

综观上海自贸试验区等21个自贸试验区总体方案，无论是“法制环境规范”还是“法治化营商环境”，对“改革探索”和“改革试验”期限均有所限制，正是通过这种时效性的规定，促进供全国各地复制推广的试验创新成果的确定。这种“三至五年改革探索”的规定表明改革措施具有时效性，而时效性的规定又说明改革措施的试验性质。

（三）复制推广机制的设立

中国自贸试验区的设立与运行，其中的制度创新成果与其他成功经验的复制推广十分重要。复制推广制度创新成果推动了各地改革意识、开放水平、行政效率、发展动能、经济活力不断提升，带动了全國营商环境不断优化。尽管目前自贸试验区经验的复制主要是通过国务院《关于做好自由贸易试验区新一批改革试点经验复制推广工作的通知》等相关文件形式予以推广，尚需法制化构建，以克服行政恣意等问题，建立与完善长效的法治化复制推广机制。但仍然说明自贸试验区法治具有试验性，其制度必须通过一段时间的实践检验，才能复制推广。

自贸试验区法治的试验性，为法治的稳定性与变革性的内在张力的解决，提供了一条可行的解决路径，特别为超大型国家治理与法治的“良法善治”提供了“试验性改革”的场域。这极大地解决了大规模改革可能会造成的社会风险，而且为规划设计提供了试验性支撑，从而克服了决策者“有限理性”的不足。

三、创新先行性

由于自贸试验区承担国家治理现代化与制度型开放等国家战略任务，自贸试验区法治表现出诸多创新先行性制度，以推进与保障这些国家战略任务的完成。

（一）创新先行的要求

21个自贸试验区总体方案、自贸试验区条例以及海南自贸港法中都载明了“创新先行”或者“先行先试”的要求。例如，国务院《关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》明确“扩展区域后的自贸试验区”“改革开放排头兵、创新发展先行者”的战略定位，并对上海市政府提出了明确的要求。对此，《中国（上海）自由贸易试验区条例》以予以明确回应。

（二）创新先行的具体制度创设

近十年来，自贸试验区法治创设的一些重要创新制度，经由自贸试验区试点，推广至全国：

1.与国际通行规则相衔接的投资管理模式。通过自贸试验区，上海率先建立了外商投资负面清单管理模式。此后，国务院统一发布适用于上海、广东、天津、福建4个自贸试验区，后在全国范围内复制推广，并被写入外商投资法。

2.高标准贸易便利化规则。例如，持续深化“一线放开、二线安全高效管住、区内自由”要求，上海自贸试验区率先落地实施一线进境“先进区、后报关”，二线出区“批次进出、集中申报”，区内“自行运输”等创新制度，推动口岸通关全面提速降费，进出口整体通关时间大幅缩短。上海在全国率先试点国际贸易“单一窗口”建设，覆盖领域由货物贸易拓展至服务贸易，功能建设由6个板块扩展到16个板块的66项特色化应用，包括货物申报、支付结算、金融服务、数字口岸检测等，并通过信息交换、数据共享、先行先试，推进长三角“单一窗口”合作共建，与国家标准版融合对接，提供口岸货物状态跟踪、口岸收费公示等功能，被世界银行在《全球营商环境报告（2019）》中向全球推荐。

3.高水平对外开放与优化营商环境。在推进金融领域高水平对外开放，优化市场化、法治化、国际化营商环境方面，上海自贸试验区及临港新片区同样完成了许多探索。例如，由上海自贸试验区所首创的自由贸易账户体系，实施“分账管理、离岸自由、双向互通、有限渗透”，为区内居民、非居民提供经常项目和资本项目下的本外币一体化金融服务，自由贸易账户体系已向海南、广东、天津等自贸试验区复制推广。在金融开放创新方面，临港新片区率先取消外商直接投资人民币资本金专户，稳步推进跨境双向人民币资金池、本外币合一跨境资金池、人民币境外借款、一次性外债登记、非金融企业外债便利化额度、融资租赁母子公司共享外债额度、经常项下集中收付汇、跨国公司跨境资金集中运营管理等创新业务。为加大“放管服”改革力度，上海率先开展“证照分离”“一业一证”、市场主体登记确认制、企业投资项目承诺制等改革，大大降低了制度性交易成本。

4.整合多元纠纷解决机制。从自贸试验区开始的强化商事调解与行业调解、仲裁的“三特定”规则与开放仲裁员名录、自贸试验区审判的专门化到推广至全国的“一站式”商事纠纷解决机制。

（三）创新先行的立法保障机制

为自贸试验区改革的创新先行，自贸试验区法治提供了良好的立法保障机制：首先，创设授权暂时调整（停止）法律适用方法。授权暂时调整（停止）法律适用被学者们称为自贸试验区的变法模式。针对自贸试验区法律适用，全国人大常务委员会迄今先后三次作出暂时调整的授权决定。立法法修订也专门规定了浦东新区法规、海南自由贸易港法规相关内容。可以说，授权暂时调整（停止）法律适用在自贸试验区法治建设中起着良好作用：重大改革于法有据；法治引领改革；确保自贸试验区的“试验性”。“授权暂时调整（停止）法律适用”模式被写进修订后的立法法。其次，在自贸试验区建设中，继续发挥经济特区授权立法的作用。在深圳、珠海、厦门与海南等经济特区，推动自贸试验区片区建设中，继续发挥经济特区授权立法的作用，为创新先行的制度推行提供立法支持。在深圳，经济特区授权立法还为社会主义示范区建设提供立法保障。最后，创设海南自贸港法规制定权与浦东新区法规制定权。2021年6月，十三届全国人大常委会第二十九次会议审议通过《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》， 授权上海市人大及其常委会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。与此同时，全国人大常委会制定海南自由贸易港法，规定海南省人大及其常委会有权制定海南自由贸易港法规。

（四）鼓励创新、宽容失败机制

各地自贸试验区为推进创新先行，还在自贸试验区条例中规定了鼓励创新、宽容失败的机制。其旨在营造创新先行的氛围与形成创新的良好机制。

自贸试验区法治的创新先行性特点，决定了在整个法治体系中居于“引领”地位：一方面，引领国内法治改革创新，牵引着创新型国家与创新型社会迈进；另一方面，形成创新先行的制度，参与引领国际经贸规则的改革，促进国际经济秩序迈向更加包容、公正与开放的体系。

四、自主性

自贸试验区改革同时承担了对外开放的“新高地”与对内改革的“试验田”的双重使命。自贸试验区法治的“自主性”得以充分体现。

（一）对标国际高标准经贸规则

中国自贸试验区战略的设置与实施，其主要任务之一是主动对标国际高标准经贸规则，而非根据双边协定或多边协定来推进相关投资贸易自由化与金融国际化规则改革。由于没有国际条约或国际协定的约定，我国在自贸试验区实施的相关规则，并非基于国际义务，而是基于“自主改”的愿望，“改什么，怎么改”属于我国自主改革的范畴。这种改革主要是进行“压力测试”，属于国家战略选择的行为。

（二）各自贸试验区自主改革权

自贸试验区设置的目的即在于促进各地差别化试验和制度竞争，探索最适合中国具体国情的对外营商环境。因此，各地自贸试验区对标国际高标准经贸规则，借鉴境外自贸区（港），结合本地区实际情況与经济社会文化传统，对于改革内容与改革方式等方面，具有较大的自主改革权。

（三）探索中国自主法学知识体系的构建

在中国人民大学考察调研时，习近平总书记发表重要讲话指出：“加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”此后，中国法学界开始主动参与中国自主法学知识体系。中国自主法学知识体系的相关研究文献表明：中国自主法学知识体系的构建离不开习近平法治思想的指导、中国法治的伟大实践、理论法学与应用法学结合、借鉴包括西方法治文明在内的外来法治文明等重要内容。而近十年来，从自贸试验区法治的实践与研究几乎同步展开来看，自贸试验区法治的研究，恰恰是以习近平法治思想为指引，以自贸试验区改革，特别是制度变革为研究对象，参酌国际经贸规则与境外自贸试验区法治，与立法机构、管理机关、司法机关深度互动，发表了一大批高质量论文与著作，提供了一大批高质量决策咨询成果。实质上开始了中国自主法学知识体系构建的探索。

自贸试验区法治的自主性特质，为国家治理提供了重要的治理工具：其一，自主“压力测试”。对标高标准国际经贸规则，自主选择改革内容，进行“压力测试”，并不受制于国际义务与他国干涉。其二，竞争性的“自主改革”。各自贸试验区在国家统一部署的前提下，“怎么改”“改什么”，皆由各省级地方与中央相关部委协商，中央并无太多干预，但“改得如何”，中央通过“锦标赛”式的竞争性机制可以进行验证，从而确保改革的大局与方向。各自贸试验区亦依如是机理，设置三个左右自贸片区，发挥竞争性“自主改”的功效。其三，自主法学知识体系的“探索构建”。法治作为一种意识形态，对于法治国家的形成与国家自主意志的形成，都是极端重要的。而开始于自贸试验区法治的法学探索，则成为中国自主法学知识体系的构建的一个重要探索，有力地推动了中国自主法学知识体系的形成。

结论

自贸试验区法治在当代中国法治体系中的独特性，必须从其战略性、试验性、创新先行性、自主性等性质上进行整体观察。只有对自贸试验区法治的战略性、试验性、创新先行性、自主性等进行整体把握，才能明判自贸试验区法治是中国当代法治体系中的独立存在。其既不属于地方法治，也不属于国家法治，是地方法治与国家法治的有机结合。因此，以地方法治的视域解释与论证自贸试验区法治生成，要么与自贸试验区改革的“国家试验”性质不相吻合，对自贸试验区重要制度解释乏力，要么得出自贸试验区并无独立的法治意义的结论。唯有整体把握自贸试验区法治的性质，才能对其在当代中国法治体系中的地位进行准确定位。

自贸试验区法治是统筹国内法治与涉外法治的关键所在，是国内法治与国际法治的链接。自贸试验区法治对标高标准国际经贸规则，借鉴境外自贸试验区（港）法治，结合国内改革需要而形成，因此，成为统筹国内法治与涉外法治的关键所在。通过“先行先试”，形成战略性与创新先行性的自贸试验区法治规范，优化国内法治与涉外法治。完成“压力测试”，形成规则，经由双边或多边谈判与认定，或通过国际组织传播等方式，参与引领国际经贸治理。因此，自贸试验区法治便成为国内法治与国际法治的链接。

自贸试验区法治的性质决定了在国家“良法善治”图景中具有特殊的功能。自贸试验区法治的“战略性”，可以保障国家治理现代化等战略任务实现；其“试验性”可以为超大型国家治理寻找到“良法善治”的有效治理工具；其“创新先行性”可以引领创新型国家法治形成，促进创新型社会机制创设；其自主性可以为“自主改”提供构建“良法善治”的改革空间与自主的法治意识形态的智力资源。因此，自贸区法治作为当代中国法治体系的一个独立存在，在国家的“良法善治”中发挥着独特作用。