杨浚枢

中共鸡西市委党校，黑龙江 鸡西 158100

二次创作短视频的合法性使用认定是判断二次创作短视频是否侵权的重点内容，需要落实深入性研究，为短视频行业健康发展提供支持。

一、二次创作短视频的概述

当前，对二次创作短视频尚未形成较为统一、清晰的定义［1］。在本研究中主要认为，二次创作短视频为在已经发布的原创作品的基础上，依托一系列手段进行二次创作，最终形成的新网络短视频。

二、二次创作短视频的使用合法性分析

（一）法律基础

在我国的《著作权法》当中针对短视频媒体作品的“引用”行为进行了一定的规定和约束，然而在司法实践过程当中，我们也应当注意到，受到媒体形态以及短视频内容的不断丰富和拓展的影响，一些二次创作的作品已经逐渐脱离出了《著作权法》当中“引用”的相关条文规定，无法针对二次创作进行明确定性，不仅造成了一定的法律风险，还可能会引发一定的法律纠纷。一些法学学者建议在司法实践过程当中将转换性使用规则纳入到条款当中，针对短视频领域当中二次创作的行为性质进行进一步明确。

另外，虽然《著作权法》当中的条款规定存在着一定的弹性，但仍未能形成较为严谨的裁判引导作用，法院在进行司法裁判实践的过程当中容易陷入解释困难的境地。因此，结合转换性使用原则将“三步检验法”融入到《著作权法》的相关条款当中，已成为未来二次创作著作权司法裁判实践的重要发展方向［2］。在2020 年最新修订的《著作权法》相关条款当中，即基于“三步检验法”针对未能纳入到原有法律规定的创作情形进行了归纳和总结，其中包括二次创作是否影响原作使用、二次创作是否影响著作权所有者合法权益等更加务实的内容，使法院在进行司法实践的过程当中能够具备更加明晰的裁决方向，有效提升裁决公信力。

与此同时我们也应当注意到，一些二次创作的短视频作品相较于原作来说，在内容、视角、表达形态等层面均发生了一定的变化，因此也同样具备了新的价值与内涵。在基于《著作权法》以及“三步检验法”针对此类作品进行判定和裁决的过程当中，应当予以更加充足的考量，一方面能够为二次创作短视频提供法律基础，另一方面还能够从侧面减少著作权人的合法权益在短视频二次创作与传播过程当中受到的损害。

（二）现实基础

随着时代的不断发展以及媒体技术的不断进步，人们获取信息的途径与渠道也在不断增加，这也给二次创作短视频品类的发展提供了相应的环境和土壤。在我国，公民的言论自由以及主张表达受法律保护，而二次创作短视频同样也属于公民的表达方式之一，因此从宏观视角上来讲，二次创作短视频应当受到法律的保护。但在《著作权法》的编制与修订过程当中，则着重关注了对于著作权人合法权益的保护，这两者可能在一定范围内存在着矛盾和冲突，给立法机关、执法机关的工作也带来了一定的挑战。

受到短视频形态特征、创作流程、传播途径等客观因素的影响，其内容较为丰富，涵盖了欣赏、评论、讽刺等几种差异化的类型，二次创作者想要在作品当中表达的价值观念与思想情感可能与原作存在着极为显著的差异，因此这类二次创作短视频在未损害原著作权人合理合法权益的情况下，应判定为合法创作与合法利用。在司法实践过程当中，“某影厂著作权纠纷”以及“陈某红诉某虎、某效两公司案”均体现了这一实践原则。而在此基础上我们也应当注意到，针对相关素材进行二次创作并不是简单的文化问题，更是严肃的法律问题，司法机关在进行裁决实践过程之前，应组织相关领域专家学者进行深入论证，明确二次创作短视频在表达方式、情感内涵等方面与原作之间的差异，是否具备一定的转换性，从而使最终的司法裁决实践更加科学合理。

（三）理论基础

在针对二次创作短视频合法性进行分析和探讨的过程当中，主要基于以下几方面理论基础。

1．利益平衡原则。在法律规定的状态下，原作著作权人、二次创作者以及公众三方的合法利益均受到法律保护，且应当做到相应的平衡。但在司法实践过程当中，三者的利益往往会出现一定的矛盾和冲突，这不仅影响了文化产品的创作环境，对于公众的合理合法创作表达权益也形成了一定的冲击与伤害［3］。在这一背景之下，基于法律法规内容针对著作权人、二次创作者以及公众三方利益进行有机平衡，不仅能够进一步降低文化产品创作成本，还能推动短视频产业的繁荣稳定发展。相关立法机关以及司法机关在日常工作实践过程当中，应从整体化角度予以切入，尽可能保障三方利益平衡稳固，从而有效满足社会对于视听文化产品的创作需要。

2．“抽象物”理论。在社会发展过程当中，个体的思想表达往往需要依赖文字、图片、视频等物质载体，基于这些物质载体才能够将抽象的思想情感以及思想内涵进行充分外延与传播，从而使这些物质具备充分而丰富的认知价值。在这一基础上，《著作权法》的应用价值与意义得以展现。但与此同时，公众对于某一特定素材的应用也即受到了相应的约束和管控。如何做好创作素材著作权人与公众自由表达权益的平衡是立法执法机关需要解决的关键性问题。上文提到的“转换性使用”原则与“三步检验法”在一定程度上实现了二者的共同保护，有效避免了因个人利益对于公众利益产生的损害，同时也杜绝了公众利益对于个人利益产生的侵占，有效消弭了二者之间产生的冲突，使文化视听作品的创作具备一个更加宽松可靠的环境和氛围［4］。作为媒体文化的一种新业态，二次创作短视频在创作过程当中同样也应当具备相应的著作权益保护意识以及保护认知，在创作当中着力融入自我情感表达与新颖的思想内涵，减少低创作品的产出与传播，使文化视听领域实现更加持续健康的发展和进步，为进一步强化文化自信，建设社会主义文化强国做出相应的贡献。

三、二次创作短视频的合法性使用认定的案例分析

（一）案例一：判定合理使用应当考虑市场替代因素

1．案情概述。《天网行动》是某酷公司通过授权许可，获得包括独家信息网络传播权、维权权利及转授权权利的电视剧。而上海某力公司在未经许可的情况下，在其经营的视频播放平台所涉五个端口（安卓手机端、安卓平板端、iPhone 端、iPad 端以及电脑端）对涉案作品截取众多片段，以短视频方式密集上传提供给公众。随后，某酷公司向法院提起著作权侵权诉讼。在一审法院判决中，判定被告上海某力公司侵权，并向某酷公司赔偿12 万元；上海某力公司随即提出上诉，而二审法院驳回上述，并维持原判。

2．裁判要点。针对上海某力公司在平台内发布的二次创作短视频是否构成合法性与合理性使用问题，一审法院认为，本案件所涉及的所有二次创作短视频均来源于某酷公司发布的原始创作内容，且相应二次创作短视频中对这些原创内容进行了浓缩、提炼了核心看点，只要用户在上海某力公司的平台内连续性观看涉案二次创作短视频，就能够了解某酷公司发布的原创作品主要内容，与涉案二次创作短视频在内容方面有着极高的相似度，甚至能够替代某酷公司发布的原创作品。基于这样的情况，判定上海某力公司在旗下平台内发布的涉案二次创作短视频的使用行为不构成合法合理使用。针对上海某力公司在平台内发布的二次创作短视频是否构成合法性与合理性使用问题，二审法院认为，结合我国在2010 年发布的《著作权法》相关条例（如第二十二条第一款第二项规定），能够判定，本次案件中，所有的涉案二次创作短视频均来源于某酷公司发布的原创作品内容，是该作品中的剪切片段，其在涉案二次创作短视频内浓缩了某酷公司发布的原创作品内容、提炼了核心看点。基本裁判思路与一审法院保持一致。同时，从涉案二次创作短视频的使用方式方面来看，这些二次创作短视频的发布并不是为了针对某酷公司发布的原创作品进行说明、介绍或是评论，呈现涉案作品（某酷公司发布的原创作品内容）受著作权保护的表达，所以在使用程度方面也显著超出了合理使用的范围。基于这样的情况，二审法院不予支持上海某力公司的上诉理由，维持一审原判，判定上海某力公司在旗下平台内发布的涉案二次创作短视频的使用行为不构成合法合理使用。

（二）案例二：判定合理使用应当考虑转换性使用因素

1．案情概述。杭州某助公司享有《LONGMAN Welcome to English E-BOOKS 电子书2B》的信息网络传播权，而某生公司在未经许可的情况下，将相应电子书内容复制加工并分类编辑后，拆分成多个文件上传至旗下运营的“某配音”应用软件平台中。同时，该应用软件平台的用户可以使用相应电子书内容进行配音并制作短视频，由某生公司旗下平台审核后上传到涉案应用软件平台上供不特定用户观看，视频内容包括用户朗读涉案电子书内容的语音及涉案电子书中的图文。随后，杭州某助公司提起著作权侵权诉讼。在一审法院判决中，判定被告某生公司侵权，并向杭州某助公司赔偿1 万元经济损失以及1 万元合理支出；某生公司随即提出上诉，而二审法院驳回上述，并维持原判。

2．裁判要点。针对某生公司在平台内发布的二次创作短视频是否构成合法性与合理性使用问题，一审法院认为，所有涉案二次创作短视频内并没有对权利图书的内容以及信息进行改变，同时也没有对权利图书作为教材所发挥的教育功能落实实质性的改变，且在涉案平台内所有涉案二次创作短视频对权利图书内容的使用数量相对较大。另外，在权利图书内容使用过程中，并未在涉案二次创作短视频内明确标识作者名称。基于这样的情况，判定某生公司在旗下平台内发布的涉案二次创作短视频的使用行为不构成合法合理使用。针对某生公司在平台内发布的二次创作短视频是否构成合法性与合理性使用问题，二审法院认为，涉案图书内所包含着的内容相对较多，而其中最为关键的功能为向用户展示由多种要素所构成的学习内容，进行英语教学内容以及学习方法的传递。而对于涉案二次创作短视频而言，虽然其单一视频的时间长度相对较短，但是其中所涵盖着的涉案图书核心内容占比较大，并不是对涉案图书核心内容进行片段性的少量使用。具体而言，涉案二次创作短视频内容对涉案图书内容高度覆盖。同时，二审法院的基本裁判思路与一审法院保持一致。基于这样的情况，判定某生公司在旗下平台内发布的涉案二次创作短视频的使用行为不构成合法合理使用。

（三）案例三：判定合理使用应当考虑独创性内容比例

1．案情概述。广州某易公司享有电影《美人草》的信息网络传播权，而某利影业公司在未经许可的情况下，在其经营的网站视频频道上截取电影《美人草》众多片段，简单评论介绍后上传提供给公众。随后，广州某易公司向法院提起著作权侵权诉讼。在一审法院判决中，判定被告某利影业公司侵权，并向广州某易公司赔偿1000 元经济损失以及2500 元合理支出；某利影业公司随即提出上诉，而二审法院驳回上述，并维持原判。

2．裁判要点。针对某利影业公司在平台内发布的二次创作短视频是否构成合法性与合理性使用问题，一审法院认为，涉案二次创作短视频播放时间虽然相对较短，但是视频内大量的内容均为涉案影片片段，期间出现的主持人镜头、讲解等无法证明该二次创作短视频用于对涉案影片的介绍。基于这样的情况，判定某利影业公司在旗下平台内发布的涉案二次创作短视频的使用行为不构成合法合理使用。针对某利影业公司在平台内发布的二次创作短视频是否构成合法性与合理性使用问题，二审法院认为，所有的涉案二次创作短视频虽然打上了“我爱看电影”的标记，但是在内容中，在涉案影片介绍、评论方面设置内容的时长占比较短，大量时间内直接进行了涉案影片的播放，所以不能够以“适当引用”免责。基于这样的情况，判定某利影业公司在旗下平台内发布的涉案二次创作短视频的使用行为不构成合法合理使用。

综上所述，判断二次创作短视频的合法性使用有着一定的法律基础、现实基础、理论基础，而在当前的司法实践中，一般围绕市场替代因素、转换性使用因素、独创性内容比例完成对二次创作短视频的合法性使用认定。